Уроки Второй мировой войны показали, что признание и защита прав человека не должна быть чисто внутренним делом государств, что пренебрежение и презрение к правам человека привели к варварским актам, которые возмущают совесть человечества. Поэтому сразу же после окончания войны мировое сообщество согласилось признать на международном уровне, что создание такого мира, в котором признаются и защищаются общепризнанные права и свободы человека, является абсолютно необходимым условием мирного и демократического развития каждого государства. Это, в свою очередь, побудило мировое сообщество принять ряд международно-правовых актов, закрепляющих основные права и свободы человека, и создать международные механизмы, контролирующие и защищающие такие прав и свободы, если они не получили признания и защиты на внутригосударственном уровне.

Среди международных актов следует назвать, прежде всего, Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. Содержащиеся в ней положения составляют ядро тех «общепризнанных принципов и норм международного права», о которых идет речь в ст. 17 Конституции РФ. Со временем положения Всеобщей декларации были воспроизведены, развиты и дополнены в других универсальных и региональных международно-правовых актах о правах человека. Среди таких универсальных актов центральное положение занимает Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый в 1966 г., а среди региональных - Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, принятая в 1950 г. Россия не только подписала все указанные международно-правовые акты, но и объявила их составной частью своей правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Более того, в той же части Конституция РФ объявила, что общепризнанные принципы и нормы международного права, содержащиеся в ратифицированных Россией международных договорах имеют преимущество перед внутригосударственными законами. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ» в п. 8 записал: «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах, а также международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Учитывая это, суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующие возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора».[1] Для российских правоприменителей, и в первую очередь для судей, такая ситуация является принципиально новой. Она обязывает судей знать и правильно толковать содержащиеся в международном праве нормы, и в первую очередь нормы, касающиеся прав и свобод человека, которые подлежат непосредственному применению судами.

Ситуация с непосредственным применением судами общепризнанных принципов и норм международного права в настоящее время несколько облегчена тем обстоятельством, что практически все такие принципы и нормы, касающиеся прав человека, воспроизведены в Конституции РФ 1993 г. и некоторые из них получили развернутое толкование Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ. Однако этого крайне недостаточно для того, чтобы российские судьи в своей повседневной практике могли непосредственно применять международные нормы. Судебная практика нуждается в профессиональном истолковании таких норм и, прежде всего в истолковании их теми международными органами, которые призваны контролировать и защищать права человека на международном уровне. Важность и значимость толкования общепризнанных принципов и норм международного права в области прав человека международными юрисдикционными органами объясняется, в том числе, и тем обстоятельством, что согласно ч. 3 ст. 46 Конституции РФ «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты». Поскольку согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, то под исчерпанностью внутригосударственных средств правовой защиты понимаются вступившие в законную силу судебные решения.

Вступив в Совет Европы и ратифицировав в марте 1998 г. Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Россия признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, к которому получили доступ российские граждане. В силу этого толкование общепризнанных принципов и норм в области прав человека именно Европейским Судом и Европейской комиссией [2] по правам человека имеют как для российских граждан, так и для российских судов первостепенное значение. При этом необходимо отметить, что в части основных прав и свобод все перечисленные выше международно-правовые акты демонстрируют единый подход. Поэтому толкование норм Европейской Конвенции[3], содержащееся в решениях Европейского Суда, можно считать и толкованием соответствующих норм Декларации о правах человека[4] и Международного Пакта о гражданских и политических правах[5].

Предлагаемое учебное пособие посвящено ст. 6 Европейской Конвенции, гарантирующей каждому человеку право на справедливое судебное разбирательство независимым, беспристрастным судом, созданным на основании закона. Эта статья Конвенции в совокупности с принятыми дополнительными протоколами по своему смыслу и содержанию совпадает со ст. 8 и 10 Всеобщей декларации и ст. 14 Международного Пакта. Указанные статьи занимают особое место в системе норм о правах и свободах человека потому, что в них гарантируется самый надежный и эффективный механизм защиты предоставленных прав и свобод - механизм судебной защиты. Объявить о наличии у граждан прав и свобод нетрудно, но часто это мало что дает. Что действительно трудно - так это обеспечить их реальное осуществление. И в этом смысле обеспечение доступа к правосудию, отвечающему всем требованиям справедливости, способно дать больше любых деклараций, при том непременном условии, что решения судов выполняются. Европейский Суд неоднократно заявлял об особо важном месте, которые занимает в демократическом обществе право на справедливое судебное разбирательство, и в связи с этим недопустимости его ограничительного толкования. Попутно отметим, что подавляющее число жалоб, поступающих в Европейский Суд, связано именно с нарушением ст. 6. Это связано с тем, что жалобы на нарушение других, гарантированных Конвенцией прав и свобод, часто возникают в силу того, что граждане не смогли получить доступ к правосудию или в силу того, что правосудие не отвечало требованиям справедливости.

Как уже говорилось выше, жалобу в Европейский Суд (равно как и в другие межгосударственные органы) можно подавать только тогда, когда исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Принимая во внимание существующую в российском процессуальном законодательстве систему пересмотра судебных решений, можно было бы предположить, что под исчерпанностью внутригосударственных средств правовой защиты следует понимать решение, вынесенное Верховным Судом РФ в порядке надзора. Однако оказалось, что это не так. В силу того, что пересмотр судебных решений в порядке надзора возможен только в тех случаях, когда указанные в законе должностные лица принесут соответствующий протест, эта процедура Европейским Судом признана не соответствующей принципам Конвенции, гарантирующим прямое обращение граждан к суду на предмет пересмотра судебного решения. Поэтому до тех пор, пока надзорный порядок пересмотра судебных решений не будет соответствующим образом изменен, право на обращение в Европейский Суд российские граждане получают после разрешения дела в кассационном порядке, т.е. после вступления судебного решения в законную силу.

Европейский Суд по правам человека не является вышестоящей инстанцией, правомочной отменять или изменять решения российских судов. Однако он вправе признавать, что нарушение Конвенции имело место и в связи с этим выносить решение о компенсации вреда, в том числе и морального, которое причинено гражданину в результате допущенного нарушения. Компенсацию, присужденную Европейским Судом, обязано выплачивать государство, не сумевшее обеспечить своими внутригосударственными средствами защиту гарантированных Конвенцией прав и свобод.

Содержание права на доступ к правосудию и справедливое

судебное разбирательство

Ст. 8 Всеобщей декларации прав человека гласит: «Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, представленных ему Конституцией или законом».

Ст. 10 Декларации, развивая положения ст. 8, устанавливает: «Каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом».

Ст. 6 Европейской Конвенции и ст. 14 Международного пакта, воспроизводя общие положения ст. 10 Декларации, конкретизируют требования, предъявляемые к справедливому правосудию и особые требования, предъявляемые к правосудию по уголовным делам.

Ст. 6 Конвенции:

1. «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, если это требуется в интересах несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересы правосудия.

2. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении считается невиновным, пока виновность его не будет доказана в соответствии с законом.

3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

а) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения;

б) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты;

в) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требует интересы правосудия;

г) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей, на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него;

д) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем.

Ст. 14 Международного пакта, принятого через 16 лет после Европейской Конвенции, в основном совпадает по своему содержанию со ст. 1 6, однако имеет ряд существенных дополнений. Применительно к правам, которыми как минимум должен обладать обвиняемый, Пакт дополнительно относит:

а) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным;

б) каждый, кто осужден за какое-либо преступление, имеет право на то, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией согласно закону;

в) никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны.

Однако Европейская Конвенция не является застывшим правовым актом и по мере вызревания необходимых условий и предпосылок государства - члены Совета Европы пополняли Конвенцию новыми положениями. В 1952, 1963, 1983 и 1984 годах они приняли дополнительные к ней протоколы, включившие в первоначальный текст Конвенции еще свыше 15 прав и свобод. В частности протоколом № 7 были дополнены положения, содержащиеся в ст. 6.

На принятие этих дополнений несомненно оказали влияние положения ст. 14 Международного Пакта, принятого, как уже говорилось через 16 лет после принятия в 1950 г. Европейской Конвенции. Вместе с тем, эти дополнения носят более конкретный характер, поскольку содержат исключения их общих правил, что позволяет лучше понимать истинное содержание новых норм.

Так ст. 2 и ст. 4 Протокола № 7 состоит из 2 частей. Первая часть ст. 2 гласит: «Каждый осужденный за совершение уголовного преступления, имеет право на то, чтобы его осуждение или приговор были пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией. Осуществление этого права, включая основания, на которых оно может быть осуществлено, регламентируется законом. Эта часть практически воспроизводит положение содержащееся в ст. 14 Международного Пакта. Однако часть вторая предусматривает исключения из общего правила, которыми государства - участники Совета Европы, могут, если посчитают нужным, воспользоваться: «Из этого правила могут делаться исключения в отношении незначительных правонарушений, определенных законом, или когда соответствующее лицо было судимо в первой инстанции судом высокого уровня или было осуждено после рассмотрения апелляции против его оправдания».

Часть первая ст. 4 Протокола № 7 предписывает: «Никто не должен быть вторично судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое он уже был окончательно оправдан или осужден в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом этого государства». Это дополнение также воспроизводит положение, содержащееся в ст. 14 Пакта, которого ранее в Конвенции не было.

Часть вторая ст. 4 уточняет содержание ч. 1: «Положения предыдущего пункта не препятствуют пересмотру дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом соответствующего государства, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или в предыдущем разбирательстве имел место существенный дефект, который мог повлиять на его результат».

Наличие в ст. 2 и 4 Протокола № 7 исключений из общего правила вовсе не свидетельствует о том, что Конвенция снижает уровень правовой защиты граждан по сравнению с Международным Пактом. Ко времени принятия Протокола № 7 Комитет по правам человека при ООН уже наработал большой материал по толкованию ст. 14 Международного Пакта. И части вторые ст. 2 и ст. 4 Протокола № 7 полностью соответствуют толкованию, которое давалось этим Комитетом.

Знакомство с содержанием ст. 8 и 10 Всеобщей Декларации, ст. 14 Международного Пакта, ст. 6 Европейской Конвенции и протокола к ней свидетельствует о том, что в Конституции РФ и действующем законодательстве закреплены основные принципиальные положения этих статей. Однако имеются и некоторые весьма существенные расхождения, о которых подробно будет сказано ниже. Сейчас же, для того, чтобы избежать повторений при анализе конкретных положений, необходимо уточнить один принципиальный вопрос. Как уже отмечалось, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, являясь составной частью российской правовой системы, имеют преимущество перед внутригосударственным законодательством. Применительно к нашей проблеме это означает, что если действующее судоустройственное или процессуальное законодательство не соответствует приведенным выше международным нормам, то суды обязаны применять международные нормы. Но при этом следует иметь в виду, что международные нормы устанавливают лишь тот уровень защиты прав и свобод, который государство снижать не может. Что же касается возможности каждого отдельного государства повысить уровень правовой, в том числе судебной защиты, то это может только приветствоваться. Поэтому, когда речь идет о преимуществе общепризнанных принципов и норм международного права перед внутригосударственным законодательством, то речь идет только о тех случаях, когда национальные законы недотягивают до уровня международных норм о правах и свободах человека. Таким же образом следует понимать и ч.1 ст.17 Конституции, где сказано, что «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». Слова «Согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» означают лишь то, что Россия признает эти нормы и гарантирует их соблюдение и применение, но вполне может расширить и обогатить их непосредственное содержание в благоприятную для граждан сторону, что практически и сделано в Конституции РФ 1993 г.

ГЛАВА I

Доступ к суду, созданному на основании закона

§ 1. Доступ к правосудию

Для того, чтобы ст. 6 Конвенции реально могла выполнить отводимую ей роль в защите права, необходимо прежде всего определить, за защитой каких прав и свобод можно обращаться в суд, и обеспечить доступ к правосудию.

Согласно ст. 6 доступ граждан к механизмам судебной защиты предоставляется «при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленному ему».

Европейский Суд в течение длительного времени разрабатывал концепцию гражданских прав и обязанностей, подпадающих под защиту ст. 6. В начале под гражданскими правами и обязанностями понимались исключительно такие, которые охватываются понятием частного права. Те права и обязанности, которые регулируются публичным правом, не подпадали под действие ст. 6. Это объясняется, в том числе и тем, что «не существует общего стандарта, который свидетельствовал бы о единой европейской концепции в данной области»[6], т.е. практика различных Европейских государств в вопросе о том, насколько правомерно и разумно распространять судебную процедуру с присущими ей принципами (гласности, состязательности, права на защиту и т.д.) на разрешение споров между гражданином и властью была весьма разнообразной, что затрудняло выработку «общепризнанного» стандарта. Отсутствие единого стандарта в данной области характерно не только для европейских, но и для других стран. Это явно обнаружилось при принятии Международного Пакта о гражданских и политических правах, когда представители ряда государств выступали против того, чтобы формула «для определения гражданских прав и обязанностей» давала основания для ее расширительного толкования, позволяющего включать в сферу действия ст. 6 споры, касающиеся отношений между отдельными лицами и правительством. Это, однако, не означало, что европейские и другие государства вообще не допускали рассмотрения споров публичного характера в судах. Для разрешения таких споров в раде стран существуют административные суды. Но дело в том, что к таким судам и к присущим им процедурам не предъявлялись те требования, которые установлены ст. 6 Конвенции и ст. 14 Международного Пакта. Отсюда и возражения против широкого толкования понятия «гражданские права и обязанности», подпадающих под защиту ст. 6.

Меняющиеся социально-политические условия в сторону благоприятную для развития и совершенствования механизмов защиты прав граждан постепенно привели в более мягкой позиции относительно возможности распространения ст. 6 на споры, носящие публично-правовой характер. В результате Европейский Суд сформулировал ряд принципов, при соблюдении которых гражданин вправе требовать, чтобы его дело было рассмотрено согласно ч. 1 ст. 6 Конвенции. В частности, для применения ст. 6 требуется наличие трех условий: в) права или обязанности, которые граждане пытаются оспорить, должны признаваться внутренним законодательством; б) исход спора должен прямо определять эти права или обязанности; в) эти права или обязанности должны иметь гражданский характер.

Для российских судей подробное изложение этих условий в настоящее время не очень актуально, поскольку в силу ст. 46 Конституции каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, независимо от их характера. «Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд». Поэтому доступ к правосудию за исключением некоторых его объектов перестал носить спорный характер и проблема состоит лишь в том, чтобы строго следовать предписаниям Конституции РФ и принятых на ее основе законов, а также решениям Конституционного Суда РФ, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенным по вопросам доступа к правосудию. Однако для тех, что хотел бы подать жалобу в Европейский Суд по поводу того, что он был лишен судебной защиты, гарантированной ст. 6, нужно иметь в виду, что статья б (п. 1) неприменима к спорам о политических правах, например, о праве участия в работе законодательного органа или органа местного самоуправления. Она не может быть применена к спорам о праве работы на государственной службе, если только работа осуществлялась не на основе трудового соглашения, она не применяется в области законодательства об иммиграции, если только она не затрагивает вопрос семейной жизни, она неприменима ко всем случаям, когда затрагиваются не личные, а общественные интересы[7]. По этим вопросам российские граждане могут добиваться справедливости лишь в российских судах. Впрочем, концепция гражданских прав и обязанностей, выработанная Европейской Комиссией по правам человека и Европейским Судом не является завершенной и постоянно развивается.

Опираясь на сформулированные выше критерии Суд рассмотрел ряд дел, в которых признал гражданский характер прав, которые вытекали из административно-правовых отношений. В частности это касалось дел о лишении права заниматься тем или иным видом деятельности: врачебной, адвокатской, предпринимательской.

Гражданин ФРГ Кенинг административным судом был лишен права заниматься медицинской практикой из-за ряда допущенных им злоупотреблений и нарушений норм врачебной этики. Правительство Германии настаивало на том, что ст.6 п. 1 охватывает частноправовые споры в традиционном смысле, т.е. споры между частными лицами или частным лицом и государством в той мере, В какой государство действует как субъект гражданского права. Остальные споры между индивидом и государством, выступающим в качестве носителя публичной власти, должны быть исключены из сферы действия этой статьи. Суд однако, не согласился с такой позицией и заявил, что «если дело касается спора между лицом и публичной властью, не имеет решающего значения в каком качестве оно выступало: как носитель гражданских прав или публичной власти. Решающим для квалификации спора как спора о гражданских правах является сам характер права, ставшего причиной спора. Суд констатировал, что частые клиники, разумеется, находятся под контролем властей, осуществляемым в общественных интересах для охраны здоровья. Такой контроль в общественных интересах, как правило, осуществляется в государствах - членах Совета Европы во всех сферах частной профессиональной деятельности и не может сам по себе служить основанием для вывода, что содержание частной клиники является деятельностью в сфере публичного права. Деятельность, относимая государством к частноправовой не превращается автоматически в публично правовую по той причине, что на ее осуществление выдается административное разрешение и что она осуществляется под контролем, вплоть до отзыва разрешения, если это требуется в интересах общественного порядка и обеспечения здоровья населения. Таким образом, суд признал, что право содержать частную клинику и заниматься врачебной деятельностью носит гражданско-правовой характер, а потому жалоба гр-на Кенинга была признана приемлемой, подпадающей под защиту ст.6 п. 1.[8] Аналогичный подход был подтвержден в деле Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии.[9]

Выше речь шла о гражданских правах и обязанностях, подпадающих под защиту ч. 1 ст. 6 Конвенции.

Вторая область применения ч. 1 ст. 6 относится к обвинению лица в совершении преступления. Здесь следует отметить, что понятие «уголовное обвинение», требующее рассмотрения в суде, которое используется Европейской Комиссией и Судом, не полностью совпадает с аналогичным понятием в национальном законодательстве и правоприменительной практике и может приниматься во внимание только в качестве отправного пункта. Если государство объявляет то или иное правонарушение уголовным, то Суд также будет рассматривать его в качестве уголовного. Однако если государство квалифицирует правонарушение как административное или дисциплинарное, то это еще не означает, что также его будет квалифицировать Комиссия или Суд. В деле Оцтюрк против ФРГ Европейский Суд заявил следующее: «Если договаривающиеся государства могли бы по-своему усмотрению, квалифицируя правонарушение как «административное», а не уголовное, препятствовать применению основных положений ст. 6, то применение этих положений завесило бы от суверенной воли государства. Столь широкое толкование могло бы привести к результатам, несовместимым с целью и предметом Конвенции «Поэтому для решения вопроса о применимости ст. 6 Суд принял не формальную, а материальную Концепцию, т.е. независимо от того, как государство квалифицирует то или иное деяние. Суд оценивает это деяние с точки зрения его характера и тяжести предусмотренной законом санкции.

Применив эти критерии. Суд решил, что дело о воинской дисциплине, в результате которого военнослужащему грозило наказание, связанное с лишением свободы на три месяца, относится к области уголовного права. Если бы лицу грозило лишь несколько дней ареста, то дело бы к области уголовного права не относилось. В пенитенциарной сфере дело о серьезном правонарушении, в результате которого заключенный может лишиться права на досрочное освобождение, также отнесено судом к уголовным правонарушениям. Суд относит и административные штрафы в крупных размерах к разряду уголовных.

По делу Энгель и другие против Нидерландов на проходивших военную службу граждан по различным поводам соответствующими командирами были наложены различные наказания за нарушения воинской дисциплины. На г-на Де Вита, г-на Дона и г-на Шула было наложено наказание в виде направления в дисциплинарное подразделение. Наказание для г-на Энгеля и г-на Де Вита были несколько дней ареста с «мягким», «усиленным» и строгим режимом содержания. Каждый из наказанных обратился к офицеру, занимающемуся разбором жалоб, а затем в Высший военный суд, который по существу подтвердил оспаривание решения, однако снизил наказание г-на Де вита до 12 дней ареста с усиленным режимом содержания и срок заключения для г-на Шула с четырех до трех месяцев. Все заявители утверждали, что они обвинялись в уголовном преступлении, а потому они имели право на рассмотрении их дела судом в полном соответствии с гарантиями ст.6 Конвенции. Это побудило Европейский Суд рассмотреть вопрос о том, являются ли правонарушения, совершенные заявителями уголовными. В связи с рассмотрением этого вопроса Суд заявил: «В обществе, где действует принцип верховенства права, наказания в виде лишения свободы относится к уголовной сфере», за исключением тех, которые по своему характеру, продолжительности или способу исполнения не могут считаться наносящими ощутимый ущерб. Серьезность того, что поставлено на карту, традиции государства и значение, придаваемое Конвенцией уважению физической свободы личности - все это требует, чтобы именно так и было. Именно на основе этих критериев Суд будет выяснять, все ли заявители или только некоторые из них были объектами «уголовного обвинения» в контексте ст.6 п. I». Суд при этом принимал во внимание не только то наказание, которому реально подверглись заявители, но преимущественно то наказание, которое предусматривалось законом за вмененные правонарушения. Поскольку г-ну Энгелю угрожало лишь несколько дней лишения свободы, то Суд признал, что он не будет квалифицировать это правонарушение как уголовное. Что же касается г-на Де Вита, г-на Дона и г-на Шула, то им угрожало наказание от 3 до 6 месяцев пребывания в дисциплинарном подразделении, включая возможность применения ареста до 14 дней. Это обстоятельство привело Суд к выводу, что имело место уголовное обвинение, требующее применения гарантий, предусмотренных ст.6 Конвенции. Между тем производство в Высшем военном суде Нидерландов не полностью отвечало требованиям ст.6, в связи с чем Суд констатировал, что имело место нарушение Конвенции.[10]

Аналогичный подход к квалификации административного правонарушения как уголовного Суд продемонстрировал и в деле Кэмпбэлл и Фелл против Соединенного Королевства.[11]

В тюрьме Албани произошел инцидент, в результате которого заключенные Кэмпбелл и Фелл были признаны Советом посетителей виновными в дисциплинарных нарушениях правил внутреннего распорядка тюрьмы и подверглись наказанию, которое влекло утрату права на существенное сокращение срока заключения, обычно представляемого за хорошее поведение. Суду предстояло проанализировать два вопроса: а) является ли совершенное правонарушение по своему характеру дисциплинарным; б) тяжесть санкции за такое правонарушение.

Суд оговорил, что он принимает во внимание, что в реальных условиях тюрьмы существуют соображения как практического, так и политического характера, позволяющие установить особый дисциплинарный режим, необходимость и принятия срочных мер при нарушении заключенными правил внутреннего распорядка, наличие специальных видов наказания, не известных обычным судам, а также желание тюремных властей сохранить за собой окончательное решение по вопросам дисциплины во вверенных им заведениях. Тем не менее гарантии справедливого разбирательства, как они определены ст.6 Конвенции - один из основополагающих принципов любого демократического общества и правосудие не может заканчиваться за воротами тюрьмы. В результате инцидента, происшедшего в тюрьме, как заявители, так и члены тюремного персонала получили телесные повреждения. Согласно тюремным правилам правонарушения, совершенные г-ном Кэмпбеллом, относятся к категории «особо тяжких». Сам характер правонарушения с учетом условий тюрьмы не дает оснований для отнесения их к чисто дисциплинарным. Кроме того, необходимо принять во внимание характер предусмотренных за такое правонарушение санкций. Самым тяжким наказанием для г-на Кэмпбелла могло стать лишение его права на досрочное освобождение, которым он располагал к моменту начала разбирательства к Совете посетителей, лишение его на неопределенное время некоторых льгот, а также недопущение к работе, т.е. лишение заработка, заключение в одиночную камеру на максимальный срок 56 дней. Фактически Совет посетителей отсрочил на 570 дней дату, когда г-н Кэмпбелл мог быть досрочно освобожден из тюрьмы, а также лишил его ряда льгот на 91 день. Не смотря на то, что срок, назначенный Кэмпбеллу по приговору суда не увеличился «тем не менее Суд придерживается того мнения, что возможность утраты реального права на досрочное освобождение, равно как и фактическое лишение его такого права Советом посетителей повлекли за собой столь серьезные последствия в отношении продолжительности его заключения в тюрьме, что данное наказание должно рассматриваться для целей Конвенции как наказание за «уголовное правонарушение».[12] В связи с этим суд признал, что заявитель имел право на рассмотрение его дела в соответствии со ст. 6 Конвенции. А так как рассмотрение дела в Совете посетителей и невозможность обжалования решения этого Совета в обычном суде не соответствовало требованиям ст.6, то Суд соответственно пришел к выводу, что имело место нарушение указанной статьи Конвенции.

Означает ли такой подход Европейского Суда к определению правонарушения как уголовного, несмотря на иную квалификацию в рамках национального законодательства, что во всех таких случаях только суд правомочен на применение санкций, считающихся по своему характеру уголовными, или достаточно, если в этих случаях будет предоставлено право на обжалование решений иных органов и должностных лиц в суд? Ответ на этот вопрос содержится в решениях по ряду дел. Так в решении по делу Зумгобель Суд заявил: «Каждое государство - участник Конвенции должно в рамках своей юрисдикции гарантировать каждому право на рассмотрение в суде затрагивающих его гражданских и уголовных вопросов с помощью производства имеющего атрибуты судебной формы контроля. Поэтому, либо органы, принимающие первоначальные решения, должны « соблюдать процедурные требования п. 1 ст. 6, либо их решения должны подвергаться последующему контролю судебного органа, который призван обеспечить их соблюдение.[13] В частности, рассматривая дело Лутца против ФРГ, который обвинялся в нарушении Правил дорожного движения. Суд признал, что «учитывая большое количество незначительных правонарушений—в особенности правил дорожного движения, — характер которых не столь опасен, чтобы подвергать нарушителей уголовному наказанию, государства - участники имеют веские основания для введения такой системы, которая разгружает их суды от большинства подобных дел. Преследования и наказания за незначительные правонарушения в административном порядке не противоречит Конвенции, при условии, что заинтересованные лица могут обжаловать вынесенное против них решение в Суд, где действуют гарантии, предусмотренные ст.6».[14]

До 1991 г. возможность обращения в суд за защитой своих прав и свобод для российских граждан была ограничена, хотя начиная с 1987 г. ситуация в этом вопросе стала постепенно меняются к лучшему. Принимая во внимание то значение, которое в демократическом обществе придается праву на судебную защиту Декларация прав и свобод человека, принятая в сентябре 1991 г. предоставила каждому российскому гражданину право обжалования в суд незаконных действий и решений должностных лиц, государс-1 венных органов и общественных объединений. Эта норма вошла и в Конституцию РФ 1999 г. (ст. 46). На основе этой нормы Конституционный Суд РФ принял ряд принципиальных решений, расширивших права российских граждан на обращение в суд, о которых речь пойдет ниже.

В деле Голдер против Соединенного Королевства[15] Европейский Суд должен был решать одну из принципиальных проблем, связанных с толкованием п. I ст. 6, а именно: ограничивается ли ст. 6 п. 1 по существу гарантий права на справедливое судебное разбирательство, когда процесс уже ведется, или она признает так же право доступа к правосудию каждого, что хочет обратиться в суд в случае спора о его правах и обязанностях гражданского правового характера?

Отбывающий тюремное заключение гражданин Великобритании Голдер обратился в Министерство внутренних дел, как того требовали тюремные правила, с просьбой разрешить ему получать консультацию адвоката о возможности предъявить сотруднику тюрьмы гражданский иск о диффамации. Его ходатайство было отклонено. Г-н Голдер обратился в Европейскую Комиссию с жалобой, в которой утверждал, что, отказ проконсультироваться с адвокатом является нарушением п. 1 ст. 6, гарантирующей право доступа к правосудию для определения гражданских прав и обязанностей.

Неопределенность в данном вопросе вызвана тем обстоятельством, что право защищать себя с помощью избранного защитника прямо предусмотрена только для лиц, обвиняемых в совершении преступления (п. «в» ч. 3 ст. 6).

В извлечении из судебного решения по этому делу говорится, что, запретив Голдеру вступить в контакт с адвокатом, Министр внутренних дел фактически воспрепятствовал возбуждению возможного судебного дела. Формально не лишая Голдера принадлежащего ему права обратиться в суд, Министр внутренних дел на практике лишил его возможности подать иск. Наличие фактических помех может нарушать Конвенцию точно так же, как и существование юридических препятствий.

С другой стороны, Суд признал, что п. 1 ст. 6 не говорит прямо о праве доступа к правосудию. В п. 1 провозглашаются иные права, но все они вытекают из одной и той же основополагающей идеи и, будучи взяты в совокупности, составляют единое право, хотя и не получившее точного определения. Поэтому Суд призван при помощи толкования установить, является ли доступ к правосудию составной частью или аспектом указанного права.

По мнению Суда, было бы немыслимо, чтобы ст. 6 п. 1 содержала подобное описание представляемых сторонам процессуальных гарантий в гражданских делах и не защищала бы в первую очередь то, что дает возможность практически пользоваться такими гарантиями - доступа к суду. Такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства. Все вышеназванное приводит к выводу, что право доступа к правосудию является одним из неотъемлемых составляющих права, гарантированного ст. 6 п. 1. В деле Голдер Суд признал, что имеет место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции.

Вместе с тем. Суд согласился, что право доступа к правосудию не является абсолютным. «Поскольку Конвенция не содержит определения доступа к правосудию в узком смысле этого слова, остается молчаливо допускаемая возможность ограничения этого права, но не затрагивающая его основного содержания».[16] Таким образом, в связи с правом доступа к правосудию Суд каждый раз должен будет решать проблему, насколько те или иные обстоятельства, ограничивающие доступ к правосудию были необходимы и оправданы, чтобы не подрывать саму сущность права на правосудие. Этот подход особенно отчетливо проявляется в деле Эйри против Ирландии.[17]

Г-жа Эйри пыталась добиться судебного решения о раздельном проживании с супругом. Она консультировалась у юристов, но не смогла найти никого, кто бы согласился действовать по ее поручению. Бесплатная судебная помощь по делам такого рода не предоставляется, а у г-жи Эйри не было достаточно средств, чтобы самой оплатить расходы на адвоката. В своей жалобе в Комиссию по правам человека г-жа Эйри утверждала, что подвергалась жестокому обращению со стороны мужа, а государство ранее не защитило ее, и теперь, когда семья окончательно распалась, лишило ее возможности получить судебное решение о раздельном проживании. Она полагает, что нарушена ст. 6 п. 1 Конвенции, поскольку она лишена нрава доступа к правосудию из-за дороговизны процесса и что она подверглась дискриминации, поскольку оказалась лишена судебной защиты, которой могут пользоваться состоятельные люди.

Правительство Ирландии утверждало, что г-жа Эйри имела доступ в Высокий Суд, т.к. могла обратиться туда без помощи адвоката. Суд, однако, не признал этот аргумент решающим и заявил, что Конвенция направлена на то, чтобы гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а права, осуществимые на практике и эффективные. В особенности это относится к праву доступа к правосудию в свете того значения, которое имеет в демократическом обществе право на справедливое судебное разбирательство. Поэтому подлежит установить, будет ли обращение г-жи Эйри в Высокий Суд без помощи адвоката эффективным, сможет ли она правильно и убедительно представить свое дело. В извлечении из судебного решения содержится подробный анализ специфики дел о разводе и раздельном проживании супругов, которые отнесены исключительно к компетенции Высокого Суда. К детальному анализу позиции Суда по поводу необходимости учета конкретных обстоятельств дела при решении вопроса о том, мог ли гражданин лично без помощи адвоката надлежащим образом представить свое дело в суде, мы вернемся позже при освещении вопроса о праве получения юридической помощи (п. «в» ч. 3 ст. 6). А сейчас отметим лишь, что в отличие отдела Голдер, где препятствием доступа к суду были действия должностных лиц государства (Министр внутренних дел отказал в консультировании с адвокатом) в деле Эйри препятствие носило иной характер (у заявительницы не было необходимых средств для оплаты услуг адвоката). На это различие Правительство Ирландии особенно обращало внимание и утверждало, что в противоположность делу Голдер в этом деле нет «объективного препятствия», исходящего от государства и нет умышленных действий со стороны последнего, препятствующих доступу к правосудию; отсутствие доступа имело место не благодаря властям, а единственно из личных обстоятельств г-жи Эйри, за что Ирландию нельзя считать ответственной.[18]

Суд однако отметил, что хотя различие между обстоятельствами этих двух дел отмечено правильно. Суд не согласен с выводом, который делает из него Правительство. Фактическое препятствие может нарушать Конвенцию точно так же. как и юридическое. Более того, выполнение обязательств по Конвенции требует не только того, чтобы государство не препятствовало реализации прав, но и совершения определенных позитивных действий. Обязанность обеспечить эффективность права доступа к правосудию подпадает под категорию таких обязательств. В результате Суд решил, что имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции. Доступ к правосудию преграждается, когда компетентные органы незаконно и необоснованно отказывают в возбуждении уголовных дел, либо прекращают уголовное преследование. В этих случаях могут ущемляться как права жертвы преступления, так и обвиняемого (подозреваемого). Что касается жертв преступлений, то их право на доступ к правосудию прямо и непосредственно не вытекает из ст. 6, где речь идет исключительно о правах обвиняемых (подозреваемых). Однако в 80-х годах внимание международных органов по правам человека было обращено и на доступ к правосудию лиц, потерпевших от преступления. В связи с этим, 20 ноября 1985 г. была принята «Декларация Основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью». В соответствии в п. 2 Декларации то или иное лицо может считаться «жертвой» независимо от того, был ли установлен, арестован, передан суду или осужден правонарушитель, а также независимо от родственных отношений правонарушителя и жертвы. Термин «жертва» в соответствующих случаях включает близких родственников или иждивенцев непосредственной жертвы, а также лиц, которым был причинен ущерб при попытке оказать помощь жертвам или попытке предотвратить преступление. В п. 4 говорится: «К жертвам следует относиться с состраданием и уважать их достоинство. Они имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством». В соответствии с Декларацией были дополнены положения Европейской Конвенции о доступе потерпевших к правосудию и компенсации причиненного им вреда. В рекомендации № 85 «Относительно положения потерпевшего в рамках уголовного процесса» говорится: «Потерпевший должен иметь право на ходатайство о пересмотре решения компетентного органа о невозбуждепии уголовного дела и право на прямое обращение в суд» (п. 7), а в п. 5 предлагается принимать решение об освобождении правонарушителя от уголовного преследования (освобождении от уголовной ответственности) только после должного рассмотрения вопроса о компенсациях потерпевшему.[19]

В полном соответствии с международными нормами ст. 52 Конституции РФ провозгласила: «Права потерпевшего от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба».

Наиболее слабым местом российского законодательства и судебной практики относительно жертв преступлений является проблема возмещения причиненного им ущерба в тех случаях, когда не удалось обнаружить или изобличить лицо, совершившее преступление. В этих случаях как международные нормы, так и Конституция РФ возлагают обязанность возместить ущерб на государство. Попытка положительно решить эту проблему была предпринята в ст. 30 закона «О собственности в РСФСР» (1990 г.). Однако в силу того, что финансово-экономическое состояние государства не позволяло это сделать реально, указанная статья утратила свою силу принятием закона от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие ч. 1 Гражданского Кодекса РФ». В принципе, ни одно государство не может принять на себя в полной мере бремя возмещения ущерба жертвам преступлений, которые раскрыть не удалось. Эта проблема решается, как правило, черед систему различных видов страхования. Граждане должны знать, что если они не застраховали свою жизнь, здоровье, собственность, то они не могут рассчитывать на возмещение причиненного им ущерба, если виновного не удалось найти и изобличить. Но, если государство не создало надежную систему государственного страхования и малоимущему гражданину не возместило причиненный преступлениям вред, особенно, если речь вдет о жизни и здоровье, то думается, что в случае подачи жалобы в Европейский Суд, она будет принята к рассмотрению.

Что касается доступа потерпевшего к правосудию, то эта проблема неоднократно была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Общая правовая позиция относительно права на судебную защиту, не подлежащего ограничению, высказана Конституционным Судом РФ в Постановлениях от 5 февраля 1993 г. и от 5 мая 1995 г. Однако, как было уже сказано выше, правоприменители больше ориентированы на конкретные нормы, а не на общие правовые позиции и принципы. Поэтому Конституционному Суду РФ по запросу Костомукшского городского суда Республики Карелия пришлось подвергнуть тщательному анализу ст. 113 УПК РСФСР, регулирующую отказ в возбуждении уголовного дела. Согласно ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР отказ в «возбуждении уголовного дела может быть обжалован заявителем прокурору.

Во-первых, лицо, заявившее о преступлении, далеко не всегда совпадает с лицом потерпевшим от преступления и тем более с лицом, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении уголовного дела. Между тем решение об отказе в возбуждении уголовного дела прежде всего затрагивает интересы именно жертвы преступления, а часто и лиц, в отношении действий которых органы дознания и предварительного следствия выносят решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Последнее бывает в тех случаях, когда в возбуждении уголовного дела отказывается по такому основанию, как отсутствие в деянии состава 1 преступления (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР), которое не исключает необходимости возместить вред причиненный деянием. Кроме того отказ в возбуждении уголовного дела по указанному основанию может привести и к иным неблагоприятным последствиям, поскольку согласно ч. 2 ст. 113 УПК РСФСР, если в полученном заявлении или сообщении имеются данные об административном или дисциплинарном проступке либо ином нарушении общественного порядка, прокурор, следователь, орган дознания вправе направить поступившее заявление или сообщение на рассмотрение общественной организации, трудовому коллективу или передать полученный материал на разрешение в административном или дисциплинарном порядке. Поэтому совершенно ясно, что отказ в возбуждении уголовного дела затрагивает интересы не только лиц, заявивших о преступлении.

Во-вторых, согласно ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР, заявитель может жаловаться на отказ в возбуждении уголовного дела только прокурору. Следовательно, ни заявитель, ни другие граждане, чьи права, в том числе и право доступа к правосудию, могут быть нарушены, не имеют права на обжалование в суд решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Гражданин А.В. Климочкин, в отношении которого помощником прокурора г. Костомукши было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту дорожно-транспортного происшествия в связи с отсутствием состава преступления, будучи не согласен с мотивами отказа, обжаловал постановление прокурору города. В рассмотрении жалобы ему было отказано со ссылкой на ч. 4 ст. 113 РСФСР, поскольку он не являлся лицом, заявившем о преступлении. Климочкин подал жалобу в Костомушский городской суд, который рассмотрел ее по правилам гражданского судопроизводства, регулирующего процедуру рассмотрения жалоб на неправомерные действия органов государственного управления и должностных лиц, ущемляющих права граждан, отменил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и направил материалы в прокуратуру города для дополнительной проверки. Однако решение городского суда но протесту прокурора было отменено Верховным Судом Республики Карелия, который в своем определении указал, что жалобу Климочкина необходимо было рассматривать не в порядке гражданского судопроизводства, как это сделал Костомушский городской суд, а в порядке уголовного судопроизводства. В порядке же уголовного судопроизводства, если иметь в виду ч. 4 ст. 113 УПК такую жалобу рассмотреть невозможно. В связи с этим Костомушский городской суд направил запрос в Конституционный Суд РФ на предмет проверки конституционности ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР.

В результате рассмотрения жалобы Конституционный Суд РФ отметил, что оспариваемое положение ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР, как по своему буквальному смыслу, так и по смыслу, предаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не позволяет гражданам, чьи права и законные интересы затрагиваются отказом в возбуждении уголовного дела, добиваться их защиты в суде. Это противоречит ст. 46 Конституции РФ, а также не согласуется со статьей 6 Европейской Конвенции, согласно которой каждый при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на разбирательство его дела судом. В постановляющей части решения Конституционный Суд РФ признал ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР не конституционной, в связи с чем указанная норма потеряла юридическую силу.[20]

Рассмотренное решение Конституционного Суда открыло широкие возможности для оспаривапия в суде решений об отказе в возбуждении уголовного дела и как показывает выборочное изучение этого вопроса каждая вторая такая жалоба граждан удовлетворяется судом.

Вместе с тем, некоторые суды продолжают допускать ошибки, связанные с жалобами на отказ в возбуждении уголовного дела.

Так в ноябре 1998 г. судья Новоусманского районного суда Воронежской области отказал в удовлетворении жалобы Т., который не был согласен с отказом в возбуждении в отношении него уголовного дела но мотивам отсутствия в его действиях состава преступления. Как указано в постановлении, основанием для отказа в возбуждении уголовного дела по факту дорожно-транспортного происшествия, послужило то обстоятельство, что в ходе ДТП потерпевшему причинены легкие телесные повреждения, а за указанные последствия ДТП уголовная ответственность не предусмотрена. В частной жалобе в судебную коллегию по уголовным делам Воронежского областного суда Т. поставил вопрос об отмене постановления судьи и постановления инспектора ГАИ, поскольку в нем, несмотря на отказ в возбуждении уголовного дела, установлено, что он виновен в нарушении правил дорожного движения, повлекшего столкновение двух автомобилей, с чем он не согласен.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия признала постановление судьи необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям: а) обоснованность отказа в возбуждении уголовного дела подлежит проверке с истребованием и исследованием материалов, послуживших основанием для принятия указанного решения, что судом сделано не было;

б) доводы судьи о том, что постановление не может быть отменено, так как по данному факту дорожно-транспортного происшествия виновник не может быть привлечен к уголовной ответственности, являются несостоятельными, поскольку этим постановлением все же установлено, что дорожно-транспортное происшествие произошло в результате допущенных Т. нарушений правил дорожного движения, что влечет за собой административную и гражданско-правовую ответственность. А значит, суд обязан был, прежде всего, истребовать отказные материалы и проверить соответствие выводов инспектора ГАИ фактическим основаниям дела, что судом сделано не было.

На основании изложенного постановление судьи Новоусманского района было отменено и материалы направлены на повое рассмотрение.

Аналогичные проблемы возникают и при прекращении уголовного дела, что явилось основанием для обращения граждан в Конституционный Суд РФ.

В 1995 г. Конституционный Суд РФ в связи с жалобами граждан проверил ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР, предоставляющую право обжалования решения о прекращении уголовного дела прокурору, на предмет соответствия ее ст. 46 (ч. 1 и 2) и ст. 52 (ч. 3) Конституции РФ. Р.Н. Самигудлина, признанная потерпевшей по уголовному делу, возбужденному по факту гибели ее брата, неоднократно обращалась в органы прокуратуры и в суды с жалобами на постановление следователя о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления. Все судебные инстанции вплоть до Верховного Суда РФ отказали ей в рассмотрении жалобы, ссылаясь на то, что согласно ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР постановление о прекращении уголовного дела, вынесенное в ходе предварительного следствия, может быть обжаловано только прокурору и в связи с этим обжалованию в суд не подлежит.

В результате рассмотрения дела Конституционный Суд РФ признал, что ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР но смыслу, придаваемому правоприменительной практикой, не соответствует ст. 46 Конституции РФ, а также ст. 52 Конституции РФ, гарантирующей потерпевшему право на доступ к правосудию и возмещение причиненного ему ущерба.[21]

В результате этого решения законодатель внес изменения в ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР, предоставив гражданам, интересы которых затрагиваются решением о прекращении дела, право обжаловать такое решение как прокурору, так и в суд.

В связи с жалобой Р.Н. Самигуллиной на невозможность добиться эффективного расследования факта гибели ее брата, равно как и с жалобами на бесчеловечное, унижающее достоинство обращение и даже пытки, которые также достаточно часто оказываются недоказанными, необходимо обратить внимание на новые требования Международных. органов к внутренним средствам правовой защиты.[22] В статье М.А. Новинки речь идет о процессуальных нормах, которые, как счел Европейский Суд по правам человека, подразумеваются в ряде статей Конвенции. Это касается, прежде всего, нормы о всестороннем, незамедлительном и действенном расследовании заявления о смерти людей, пытках и унижающих человеческое достоинство обращении.

В деле о гибели ночного сторожа в ходе операции сил безопасности Суд в своем решении сделал упор на недочеты в расследовании, проводившемся государственным обвинителем и поскольку эти недочеты не были исправлены и последующим расследованием административным следственным органом, независимость которого вызывала сомнение. Суд признал государство виновным в нарушении ст.2 Конвенции (право на жизнь). Аналогичное заключение, касающееся запрета пыток, содержится в деле Ассенов против Болгарии[23], где Суд постановил, что власти Болгарии нарушили ст. З Конвенции (право не подвергаться пыткам или бесчеловечному и унижающему достоинство обращению или наказанию) тем, что не провели эффективного официальною расследования, несмотря на потенциально обоснованную жалобу на дурное обращение со стороны полиции.

Что из этого следует? Из этого следует, прежде всего, что судьи, которые правомочны рассматривать жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела, прекращение уголовного дела, приостановление уголовного дела, продление срока предварительного следствия и др. обязаны с должной ответственностью подходить к выполнению этих новых обязанностей. Несмотря на то, что до настоящего времени не предусмотрена ни специальная процедура рассмотрения такого рода жалоб, ни объем прав судьи, тем не менее, можно воспользоваться по аналогии (с необходимой корректировкой) процедурой, предусмотренной ст. 220² УПК РСФСР. Представляется, что в этих случаях не должна приниматься во внимание позиция Конституционного Суда, выраженная в Постановлении от 20 апреля 1999г.[24] согласно которой суды не должны давать обвинительной власти каких бы то ни было указаний о том, что им следует делать в связи с некачественно проведенным расследованием. Представляется, что в связи с рассмотренными выше жалобами судьи не только могут, но и должны, в рамках своих возможностей давать соответствующие указания органу дознания, следователю, прокурору. Кроме того, было бы весьма полезно выносить и частные определения на предмет нарушения указанными органами и лицами своих профессиональных обязанностей.

§ 2. Суд, созданный на основании закона

Статья 6 Конвенции исходит из того, что для защиты прав граждан каждое государство - член Совета Европы должно иметь надлежащую судебную систему. Это, прежде всего, должны быть суды, созданные на основании закона.

Под судом, созданным на основании закона, удовлетворяющим требованием ст. 6, Европейский Суд понимает не только суды в строгом смысле этого слова, т.е. не только суды, входящие в судебную систему. Так судом для целей ст. 6 могут выступать корпоративные дисциплинарные органы, органы занимающиеся делением земли и др. В решении по делу Кэмбелл и Фелл применительно к Совету посетителей, который правомочен применять дисциплинарные взыскания, Суд записал: «Никто не оспаривает, что Совет посетителей при выполнении им своих полномочий является и судом созданным на основании закона». Английское право, и об этом свидетельствует судебная практика, предоставило Совету посетителей полномочия принимать решения, имеющие 1 обязательную силу в указанной сфере (правонарушения, совершенные в условиях тюремного заключения). К тому же «суд» в ст.6 п. 1 не обязательно должен пониматься как юрисдикция классического типа, интегрированная в общую судебную систему государства».[25] Однако необходимо, чтобы эти органы были созданы на основании закона и обладали некоторыми основополагающими чертами: независимостью от исполнительной власти и сторон, достаточным сроком полномочий и такой процедурой рассмотрения дел, которая давала бы гарантии законности в каждом конкретном случае.

В России принята более узкая концепция суда, права на доступ к которому гарантирован ст. 46 Конституции РФ. Под судом, созданным на основании закона, понимаются только суды, входящие в судебную систему, образованную на основе Конституции РФ (ст. 118, 125, 126,127) и федерального конституционного закона «О судебной системе РФ». В ч. 1 ст. 1 указанного закона специально говорится, что «никакие другие органы и лица не вправе принимать на себя осуществление правосудия». Подсудность дел различным судебным органам, входящим в судебную систему Российской Федерации, также регулируется Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, а ст. 47 Конституции РФ гласит: «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом». Это норма Конституции появилась благодаря влиянию ст. 6 Конвенции, согласно которой в понятие «суд, созданный на основании закона» входит только тот суд, к подсудности которого отнесено рассмотрение того или иного дела. Вопросы подсудности применительно к судам общей юрисдикции регулируются ст. 35-45 УПК РСФСР и ст. 113-125 ГПК РСФСР.

Установив общие правила подсудности, законодатель вместе с тем предусмотрел обстоятельства, при которых участие судьи в рассмотрении дела, отнесенного к его подсудности недопустимо в силу невозможности обеспечить беспристрастность суда. Это относится к случаям, когда имеются предусмотренные законом основания для отвода судьи (ст. 23, 59, 60 УПК РСФСР и ст. 19, 20 ГПК РСФСР), а также, когда судья принимал участие в предыдущем рассмотрении дела. В этих случаях дело должно быть передано на рассмотрение другому судье или в другой суд. Такое положение дел не нарушает ст. 47 Конституции и ст. 6 Конвенции, поскольку подсудность в таком случае в конечном итоге предусмотрена законом с указанием точных оснований, при наличии которых передача дела другому судье или другой суд не только возможна, но и необходима в интересах обеспечения объективности и беспристрастности правосудия.

Действовавшее до 1 января 1997 г. процессуальное законодательство предусматривало возможность рассмотрения вышестоящим судом дела, подсудного нижестоящему суду, что не соответствовало ст. 47 Конституции РФ и ст. 6 Конвенции. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 21 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» в и. 8 обратил внимание судов на то, что принятие вышестоящим судом к своему производству дел, подсудных нижестоящему суду, возможно лишь по ходатайству обвиняемого или сторон в гражданском процессе. Поскольку и в ст. 47 Конституции РФ и в ст. 6 Конвенции речь идет о правах граждан, то изменение подсудности по ходатайству граждан вполне правомерно. Нужно только, чтобы такое ходатайство было обоснованным. В свою очередь это привело к тому, что в ст. 40 УПК РСФСР было внесено соответствующее дополнение: «Вышестоящий суд вправе принять к своему производству в качестве суда первой инстанции любое уголовное дело, подсудное нижестоящему суду, при наличии ходатайства обвиняемого». Аналогичное дополнение было внесено и в ст. ГПК РСФСР.

Однако без изменения остались ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР, предусматривающие возможность передачи дел из одного суда в другой суд того же уровня по решению председателя вышестоящего суда. Как сказано в законе, такая передача возложена в целях наиболее быстрого, полного и объективного рассмотрения дела, а равно в целях наилучшего обеспечения воспитательной роли судебного разбирательства.

Указанные нормы в 1998 г. стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ в связи с жалобами граждан, которые полагали, что примененные в их уголовных и гражданских делах ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР нарушали принадлежащие им права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (право на суд, созданный на основании закона).

В мотивировочной части решения от 14 марта 1998 г.²⁶ Конституционный Суд записал: «Согласно ст. 46 (ч. 1) Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Из данной нормы в ее взаимосвязи со ст. 47 (ч. 1 и 2) Конституции РФ следует, что право на судебную защиту относится к основным, неотчуждаемым правам и свободам человека; в Российской Федерации, оно признается и гарантируется согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ. Право на судебную защиту предполагает наличие конкретных гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости. В соответствии со статьями 7, 8, и 10 Всеобщей Декларации прав человека, ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах все равны перед законом и судом, каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, имеет право на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. «Указанные положения, как относящиеся к общепризнанным принципам и нормам международного права, согласно ст. 15 (ч. 4) Конституции РФ, являются составной частью правовой системы Российской Федерации. По смыслу этих положений, право каждого на судебную защиту посредством законного, независимого и беспристрастного суда означает, в частности, что рассмотрение дел должно осуществляться законно установленным, а не произвольно выбранным составом суда, без предубеждения, полно, всесторонне и объективно. Поэтому ст. 47 (ч. 1) Конституции РФ гарантирует, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом.

В силу требований Конституции РФ, в том числе ее статей 46 и 47 (ч. 1) подсудность дел определяется законом. В таком законе должны быть закреплены критерии, которые в нормативной форме предопределяли бы, в каком суде подлежит рассмотрению то или иное гражданское или уголовное дело, что позволило бы суду (судье) сторонам и другим участникам процесса избежать неопределенности в этом вопросе, которую в противном случае приходилось бы устранять посредством правоприменительного решения, т.е. дискреционные полномочием правоприменительного органа или должностного лица, и тем самым определять подсудность дела не на основании закона. Предусмотренная ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР передача дела вышестоящим судом из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд не противоречит Конституции РФ, если осуществляется в рамках судебной процедуры при наличии указанных в самом процессуальном законе точных оснований (обстоятельств), по которым дело не может быть рассмотрено в том суде и тем судьей, к подсудности которого отнесено законом, и, следовательно, подлежит передаче в другой суд.

Между тем ст. 44 УПК РСФСР и ст. 133 ГПК РСФСР, предоставляя председателю вышестоящего суда полномочия по изменению установленной подсудности уголовных и гражданских дел, фактически ставит решение этого вопроса в зависимость не от выраженной в законе воли законодателя, а от субъективного усмотрения того или иного руководителя судебного органа, поскольку, в частности, не содержит каких-либо предписаний, формально определяющих круг оснований, по которым возможна передача дела из одного суди в другой. Указанные в них цели («наиболее быстрого, полного и объективного рассмотрения дела», «наилучшего обеспечения воспитательной роли судебного разбирательства»), для достижения которых предусмотрена такая передача, практически не ограничивают усмотрение правоприменителя, поскольку допускают возможность распространительного истолкования, а следовательно, и произвольного применения оспариваемых положений. Вопрос о передаче дела из одного суда в другой может решаться произвольно еще и потому, что процессуальный закон не требует при этом вынесения мотивированного судебного акта, а гражданам не предоставлено право судебного обжалования такого решения. Мотивируя свое решение Конституционный Суд сослался, в том числе на ст.6 Конвенции.

Исходя из изложенного Конституционный Суд постановил:

Признать ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР в той мере, в какой они допускают передачу дела из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд без принятия соответствующего процессуального судебного акта и при отсутствии указанных в самом процессуальном законе точных оснований (обстоятельств), по которым дело не может быть рассмотрено в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и, следовательно подлежит передаче в другой суд, не соответствующими Конституции РФ, ее ст. 46 и 47 (ч. 1).

Для того, чтобы не допустить произвольности решения вопроса о передаче дела из одного суда в другой суд этого же уровня, Пленум Верховного Суда РФ в указанном выше Постановлении от 31 октября 1995 г. записал: «Если рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела, наличием обстоятельств, устраняющих судью от участия в рассмотрении дела или создающих невозможность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда вправе передать дело для рассмотрения в другой ближайший суд того же уровня (звено) с обязательным извещением сторон о причинах передачи дела. Указание на ближайший суд в определенной мере снимает произвольность в выборе суда, а необходимость извещать стороны о причинах невозможности рассмотрения дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, говорит о том, что решение председателя вышестоящего суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Конституционный Суд, рассматривая вопрос о конституционности ст. 44 УПК РСФСР и ст. 123 ГПК РСФСР, принял во внимание это разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, однако посчитал, что оно не снимает возможность неоправданно широкого толкования оспариваемых норм.

Вопросы подсудности нельзя рассматривать только в процессуально-организационном аспекте, поскольку произвольная передача дела из одного суда в другой под предлогом, например, обеспечения воспитательной роли судебного разбирательства, может быть использована в целях добиться решения, выгодного власти, а не гражданину. Поэтому совершенно не случайно право на «своего судью» относится к общепризнанным правам человека и гражданина и находится под контролем Европейского Суда.

В связи с введением в России суда присяжных в судебной практике возникли проблемы, связанные с рассмотрением групповых дел, по которым часть преступлений совершена на территории, где действует суд присяжных, а часть - на территории, где такой суд не создан. Особенно часто такие проблемы возникали в Москве и Московской области. Согласно ст. 42 УПК РСФСР дело, которое по тем или иным основаниям подсудно одновременно нескольким одноименным судам, рассматривается тем судом, в районе деятельности которого было закончено предварительное следствие или дознание по делу. Если иметь в виду эту норму закона, то групповое дело, расследование которого было закончено прокуратурой г. Москвы, должно рассматриваться Московским городским судом, где суд присяжных не функционирует. Однако, если среди обвиняемых по групповому делу есть хотя бы один, совершивший преступление на территории Московской области, где действует суд присяжных, то он в соответствии со ст. 421 и 425 УПК РСФСР имеет право на то, чтобы его дело рассматривалось судом присяжных. Таким образом, вступили в коллизию две процессуальные нормы: ст. 42 УПК РСФСР и ст. 421,425 УПК РСФСР. Если иметь в виду, что ст. 42 УПК РСФСР в большей степени имеет организационно-правовой смысл, а ст. 421 и 425 УПК РСФСР - преимущественно социально-демократический²⁷, то по логике вещей, если обвиняемый, имеющий право на суд присяжных, заявил соответствующее ходатайство, а все другие не возражали против того, чтобы дело было рассмотрено судом присяжных, то преимущество должно быть отдано правилам, содержащимся в ст.421, 425 УПК РСФСР. По такому пути и пошел Верховный Суд РФ, Председатель которого принимал решение о передаче в таких случаях дел на рассмотрение в Московский областной суд. Однако после указанного выше Постановления Конституционного Суда ситуация осложнилась и Конституционному Суду вновь пришлось вернуться к этой проблеме. В своем определении от 13 апреля 2000 г. Конституционный Суд отдал предпочтение ст. 42 УПК РСФСР и подтвердил свою позицию, согласно которой до законодательной регламентации этого вопроса следует руководствоваться в указанных выше случаях ст.42, а не 421 УПК РСФСР.²⁸

ГЛАВА 2

Общие требования справедливости правосудия

(ч.1 ст. 6)

Часть 1 статьи 6 Конвенции предусматривает: «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, па справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также если это требуется в интересах несовершеннолетних, или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия.

Таким образом, в рамках ч. 1 ст. 6 в данной главе будут рассмотрены вопросы, связанные с независимостью и беспристрастностью суда, гласностью правосудия, разумным сроком, в течение которого дело должно быть окончательно разрешено судом.

§ 1. Независимый и беспристрастный суд

Толкование понятий независимого и беспристрастного суда, содержащееся в решениях Европейского Суда свидетельствует о том, что оно содержит как объективные, так и субъективные элементы. Объективные требования носят в основном конституционный характер, предусматривая разделение властей в рамках конституционных и судоустройственных структур данной страны. «Разделение исполнительной и судебной ветвей власти особенно важно для обеспечения основы независимости судебной системы, однако независимость ее функционирования требует дополнительного уточнения. Решающее значение имеет, разумеется, положение судей: если они в любое время могут быть уволены правительством или другими органами, то их независимость не является обеспеченной. Кроме того, если суды или сами судьи подвергаются контролю или находятся под влиянием несудебных структур, то может иметь место нарушение ст. 6. К числу факторов, свидетельствующих о наличии такого контроля, относятся условия оплаты судей, возможность получения судами инструкций от других ветвей власти или угрозы перевода судей на другие должности в случае, если их решения не соответствуют ожиданиям или инструкциям».²⁹

Если иметь в виду законодательное решение вопроса о независимости судей Российской Федерации, то нужно отметить, что оно соответствует самым высоким стандартам, о чем свидетельствуют как конституционные нормы о самостоятельности и независимости судебной власти (ст. ст. 10,120,121,122,124 Конституции РФ), так и нормы закона «О статусе судей Российской Федерации» и закона «О судебной системе Российской Федерации».

В этом отношении показателен ответ Председателя Верховного Суда РФ Лебедева В.М. на письмо ряда российских юристов, опубликованное 10 июля 2000 г. в газете «Сегодня». В своем письме авторы не только обращают внимание Председателя Верховного Суда РФ на незаконные и необоснованные с их точки зрения решения судов, но и призывают к необходимости принятия через квалифицированные коллегии мер воздействия в отношении судей, принимавших такие решения. В своем ответе Председатель Верховного Суда РФ напоминает российским юристам, что согласно Конституции РФ и российским законам «Судьи независимы, подчиняются только закону и оценивают доказательства на основе своего внутреннего убеждения. Они не обязаны давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных ими дел. Несогласие одной из сторон судебного разбирательства вынесенным решением может служить лишь поводом к его обжалованию в установленном законом порядке, но не для необоснованных обвинений в адрес суда или давления на судей».³⁰

Если же иметь в виду независимость судебной власти, обусловленную системой финансирования судов, уровнем заработной платы и условиями труда судей, о чем, в частности, говориться в основных принципах, касающихся независимости судебных органов, принятых седьмым Конгрессом ООН в сентябре 1985 г., то дело обстоит не столь благополучно. Несмотря на то, что финансирование судебной системы, которое должно обеспечивать возможность независимого отправления правосудия, согласно ст. 124 Конституции Российской Федерации производится только из федерального бюджета, реальность такова, что из-за систематического федерального недофинансирования местные исполнительные органы власти «дофинансируют» деятельность судов, что создает питательную почву для оказания давления на суд. Среди решений Европейского Суда до сих пор не встречались ситуации, проводящие к необходимости анализировать этот аспект проблемы независимости. Поэтому трудно предсказать реакцию суда на жалобу об отсутствии независимости того или иного суда по этому основанию.

Беспристрастность суда тесно связана с независимостью судебного органа. Однако достаточно часто наличие или отсутствие беспристрастности анализируется самостоятельно. При этом беспристрастность определяется по двум критериям: субъективным и объективным. Субъективный критерий связан с личными качествами судьи, его поведением в ходе судебного разбирательства, а объективный - с внутренней организацией системы правосудия. Объективные критерии беспристрастности практически совпадают с установленными в УПК РСФСР основаниями отвода судей (ст. 59, 60 УПК РСФСР). Что качается субъективных критериев, которые могут быть весьма разнообразны, то Суд руководствуется презумпцией личной беспристрастности судей, то есть беспристрастность судей презюмируется, пока не доказано обратное.

Наиболее детально проблема независимости судебного органа анализировалось в деле Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства, о котором уже говорилось выше. В этом деле в качестве суда для лиц, отбывающих наказание, выступал Совет Посетителя.³¹ Заявители оспаривали независимость этого органа. Гражданин Кэмпбелл утверждал, что Совет посетителей, в котором разбиралось его дело, не является «независимым» судом, в том смысле как это предусмотрено ст. 6 п. 1. Он настаивал, что Совет посетителей - это вообще «пустое место». Заключенные не считают его независимым. Советы практически являются инструментом исполнительной власти, многие их функции контролируются администрацией тюрем. Советы также обязаны выполнять директивы Министра внутренних дел. Было также отмечено, что Советы не являются независимыми при исполнении функций судебного характера.

Комиссия по правам человека выразила мнение, что недостаточно просто провозгласить независимость и беспристрастность. Для того, чтобы быть действительно «независимым», орган не должен зависеть от исполнительной власти при осуществлении своих функций. Только такая независимость гарантирует справедливое разбирательство. По мнению Комиссии, Совет не обладает независимостью по следующим причинам. Во-первых, его члены назначаются Министром внутренних дел на определенный период времени и, очевидно, могут быть заменены в течение этого срока. Во-вторых, хотя Совет и не является частью администрации, тем не менее, при выполнении своих функций он осуществляет столь тесный контакт с официальными тюремными властями, что может быть отождествлен с администрацией тюрьмы. Суд не согласился с мнением комиссии.

При рассмотрении дела Суд отметил: «При определении того, может ли этот орган считаться «независимым» как от исполнительной власти, так и от сторон в деле Суд считает важной процедуру назначения членов Совета посетителей, продолжительность их службы в этом качестве, существенные гарантии от давления на них, а также на то, имеет ли данная организация внешние атрибуты независимости». Суд последовательно рассмотрел важные для настоящего дела факторы и установил: а) Члены Совета назначаются Министром внутренних дел, который является ответственным за вопрос управления тюремными заведениями в Англии и Уэльсе. Суд не посчитал, что это свидетельствует о зависимости Совета от исполнительной власти. В противном случае, это означало бы, что и судьи, назначенные или рекомендованные на этот пост соответствующим Министром, несущим ответственность за деятельность судебных органов, также не являются независимыми.³² Он рассматривал дисциплинарные правонарушения, существенно влияющие на возможность досрочного освобождения осужденных. Более того, хотя Министерство внутренних дел может подготавливать директивы и инструкции для Советов в отношении исполнения ими своих полномочий, Советы не обязаны выполнять их при принятии решений судебного характера; б) Члены Советов работают в этом качестве в течение трехлетнего или менее продолжительного периода в зависимости от решения Министра внутренних дел. Конечно такой срок службы является относительно непродолжительным. Тем не менее, Суд принял во внимание, что для этого имеются весьма понятные причины. Члены Совета исполняют свои обязанности на безвозмездной основе, поэтому было бы весьма трудно найти людей, которые согласились бы взять на себя столь обременительные и ответственные задачи на более продолжительный срок. Суд отметил, что правила работы Советов не содержат положений об освобождении членов Совета от должности, равно как и гарантий невозможности их досрочного отзыва. Хотя министр внутренних дел может, по-видимому, потребовать отставки любого члена Совета, однако это возможно только в самых исключительных случаях. При этом существование такой возможности не может рассматриваться как какое бы то ни было посягательство на принципы независимости членов Совета при исполнении ими функций Судебного характера. (По делу «Гранд против Австрии» Суд пришел к выводу, что тот факт, что министр юстиции имел широкие полномочия по учреждению и упразднению Суда, а также по выбору его будущих членов, Судебный орган считается независимым, пока факты не будут свидетельствовать о том, что министр действует неприемлемым образом.).

Суд подчеркнул, что невозможность отзыва Судей исполнительной властью в течение их мандата должен в целом рассматриваться как следствие их независимости, которую гарантируют п. 1 ст. 6. Однако даже если несменяемость судей формально законом не установлена, это еще не предполагает их зависимости от исполнительной власти при условии, что этот принцип признан фактически и что существуют другие гарантии несменяемости судей (например, возможность обжаловать в Суд отстранение судьи от должности). И, наконец, Суд проанализировал вопрос независимости Совета с учетом того обстоятельства, что кроме судебных функций он осуществлял и определенный независимый контроль за деятельностью администрации тюрьмы, что предполагало частые контакты как с администрацией, так и с заключенными. Суд констатировал, что впечатление, которое может создаться у заключенных о якобы тесной связи советов с исполнительной властью и тюремной администрацией, является весьма весомым фактором, особенно с учетом важности в контексте статьи 6 формулы «правосудие не только должно осуществляться, но должно быть видно, что оно осуществляется». Тем не менее Суд посчитал, что подобное восприятие роли советов со стороны заключенных, что, по-видимому, неизбежно в условиях тюрьмы, не является достаточным для вывода об отсутствии «независимости». Один лишь факт наличия такого рода контактов, - они существуют у Совета и с заключенными не может подтвердить подобное восприятие роли советов.

В свете изложенного Суд не нашел основания для вывода о том что Совет посетителей не является «независимым» в контексте ст. 6 Конвенции.

Г-н Кэмпбелл утверждал далее, что Совет посетителей, рассматривавший его дело не был «беспристрастным» Судом. При определении беспристрастности Суд использовал как объективные, так и субъективные моменты. Суд записал: «Личная беспристрастность членов Совета в контексте ст. 6 не подвергается сомнению, если нет доказательств противного. В настоящем деле заявитель не представил Суду доказательств, которые могли бы явиться основанием для любого сомнения по данному вопросу».

Вместе с тем в данном деле, как и в ряде других дел Суд подчеркнул, что невозможно ограничиться чисто субъективными оценками, поскольку в данной сфере определенное значение может иметь также и внешняя сторона дела. Необходимо принимать во внимание вопросы внутренней организации системы правосудия. Суд отметил, что Совет посетителей не проводил каких бы то ни было разбирательств в отношении заявителя до 6 октября 1976 г., когда он впервые приступил к рассмотрению его дела. «В том, как оно было практически организовано. Суд не видит ничего, что могло бы оказать отрицательное влияние на объективную «беспристрастность» Совета. Поэтому Суд не признал отсутствие беспристрастности в свете ст. б»³³

В деле Пьерсак против Бельгии³⁴ заявитель жаловался на то, что суд ассизов, приговоривший его к 18 годам тюремного заключения за убийство не был «независимым и беспристрастным» на том основании, что председательствующий по делу судья г-н Ван де Балле до своего назначения в апелляционный суд служил старшим заместителем королевского прокурора и возглавлял отдел, занимающийся преступлениями против личности.

По этому же основанию заявитель подавал жалобу в кассационную инстанцию национального Суда, обращая внимание на нарушение ст. 127 Судебного кодекса Бельгии, поскольку председатель суда ассизов ранее участвовал в следствии по делу в качестве старшего заместителя королевского прокурора. Кассационный суд отклонил жалобу, посчитав, что из представленных материалов нельзя сделать вывод, что судья, о котором идет речь, совершил какие-либо процессуальные действия в ходе проведения следствия и предъявления обвинения по делу заявителя.

При разбирательстве дела в Европейском Суде прежде всего был проанализирован вопрос, являлся ли суд ассизов независимым судом. По этому вопросу Суд пришел к выводу, что с утверждением заявителя об отсутствии «независимости» суда, в обосновании которого он не привел никаких доказательств, согласиться нельзя. По бельгийскому законодательству трое профессиональных судей, которые входят в суд ассизов, пользуются широкими гарантиями, направленными на то, чтобы защитить их от внешнего давления, и этим же целям служат весьма четкое правило, регулирующее порядок назначения состава этого суда.

Что же касается беспристрастности, то, по утверждению правительства Бельгии, в рассматриваемый период контроль за прохождением уголовных дел осуществлял сам королевский прокурор, а не его старший заместитель, г-н Ван де Валле. Роль последнего была главным образом административной, не связанной с подготовкой дел, а затем и обвинением в суде. Что касается сопроводительной записки, находящейся в данном деле, то следователь написал на ней слова «вниманию г-на П. Ван де Балле» единственно потому, что ответственный прокурор отсутствовал по болезни. Суд констатировал, что наличие или отсутствие беспристрастности может быть проверено различными способами. Субъективный подход требует выявить личные убеждения данного судьи по конкретному делу; объективный подход определяет достаточность гарантий, исключающих какие-либо сомнения в беспристрастности судьи.

Относительно первого подхода Суд отмечает, что заявитель выразил признательность г-ну Ван де Валле за его личную беспристрастность; у него самого нет каких-либо причин сомневаться по этому поводу, а презумпция личной беспристрастности действует до тех пор, пока не доказано противное.

Однако невозможно ограничиваться только субъективным подходом. Значение могут приобрести внешние факторы.

Кассационный Суд Бельгии в своем решении по жалобе заявителя отметил: «Всякий судья, в отношении которого имеются законные основания сомневаться в его беспристрастности, должен выйти из состава суда, рассматривающего дело. Иначе подрывается доверие, которым в демократическом обществе должны пользоваться суды». Но, по мнению правительства, настаивать на том, что судьи, работавшие в прошлом прокурорами, не могут заседать в суде всякий раз, когда дело рассматривалось в соответствующей прокуратуре, даже если они никогда не имели с ним дела лично, означало бы неоправданную крайность. Столь радикальное решение могло бы воздвигнуть практически непреодолимую преграду между прокуратурой и судом. Это привело бы к дезорганизации судебной системы нескольких государств, где переводы магистратов³⁵ из одной службы в другую - вещь достаточно частая. Один лишь факт, что судья когда-то работал в прокуратуре, еще не является основанием для сомнений в его беспристрастности; мнения Суда и правительства по этому вопросу совпадают.

Руководствуясь ст. 6 п. 1 Конвенции, кассационный суд Бельгии учитывал, какие должностные обязанности выполнял магистрат ранее в связи с данным делом в качестве представителя прокуратуры. Он отклонил жалобу г-на Пьерсака, так как представленные ему документы не свидетельствовали о таком участии г-на Ван де Валле в бытность заместителем королевского прокурора, которое могло сказаться в ходе судебного процесса.

Тем не менее, Суд пришел к выводу, что сказанного выше еще недостаточно для достижения целей ст. 6, п. 1. Для того чтобы суды могли внушать общественности необходимое доверие, следует учитывать также и вопросы их внутренней организации. Если лицо занимало в прокуратуре пост, на котором ему, очевидно, пришлось соприкоснуться с данным делом, впоследствии заседает как судья по этому же делу, общественность вправе опасаться отсутствия достаточных гарантий беспристрастности.

Именно это и произошло в настоящем случае. Г-н Ван де Валле председательствовал в суде ассизов, в который палатой по уголовным делам апелляционного суда было направлено на рассмотрение дело заявителя. В этом качестве он пользовался во время слушаний обширными полномочиями: как дискреционными, в качестве председателя, так и полномочиями по вынесению вместе с другими судьями вердикта о виновности обвиняемого.

Знал или нет, как полагает правительство, г-н Пьерсак в рассматриваемый период времени обо всех обстоятельствах, не имеет значения. Точно так же нет необходимости пытаться определить точные размеры роли, которую играл г-н Ван де Валле. Достаточно установить, что беспристрастность Суда, который должен был определить обоснованность обвинения, могла оказаться под сомнением.

На основании изложенного Суд постановил, что нарушение ст. 6 п. 1 имело место. Это решение Европейского Суда имеет большое значение для российского законодателя и современной судебной практики.

В ходе Судебно-правовой реформы благодаря непосредственному применению ст. 46 Конституции РФ, гарантирующий каждому защиту его прав и свобод и предусматривающей возможность обжалования в Суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, полномочия судебной власти в сфере уголовного судопроизводства были существенно расширены за счет рассмотрения жалоб на действия и решения органов и должностных лиц в стадии предварительного расследования преступлений, включая и стадию возбуждения уголовного дела. В связи с этим возникла новая проблема, связанная с возможностью судьи, принимавшего те или иные решения на досудебных стадиях процесса по конкретному делу, рассматривать это дело по существу в случае его поступления в суд.

Первый шаг в этом направлении был сделан в 1991 г., когда суды, опираясь на непосредственное действие Декларации прав и свобод, стали рассматривать жалобы на незаконность и необоснованность ареста. В 1992 по инициативе Верховного Суда РФ были внесены соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР (ст. 220-1 и 220-2). Одновременно возник и вопрос о возможности судьи, рассматривающего жалобу на арест или продление срока содержания под стражей, участвовать в рассмотрении этого дела по существу. Не без влияния позиции Европейского Суда по этому вопросу было принято решение, согласно которому такой судья не вправе участвовать в рассмотрении дела после поступления его в суд. На этом основании была изменена ст.60 УПК РСФСР, регламентирующая недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела. Часть 1 указанной статьи гласит: «Судья, проверявший законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей не может участвовать в рассмотрении дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора».

После принятия Конституции РФ 1993 г. судебный контроль на досудебных стадиях процесса стал стремительно расширяться, в том числе благодаря решениям, принимаемым Конституционным Судом РФ. Однако никаких дополнительных изменений в ст.60 УПК РСФСР внесено не было. Это порождает неопределенность в вопросе о том, во всех ли случаях, когда судья принимает то или иное решение на досудебных стадиях процесса, он должен быть устранен от рассмотрения этого дела по существу.

Европейский Суд неоднократно обращался к этому вопросу при рассмотрении жалоб на отсутствие «беспристрастности» суда, однако до сих пор не выработал четко формализованной позиции на этот счет, поскольку каждый раз ориентировался на специфику конкретных действий, которые совершал судья на предыдущих этапах разбирательства. В зависимости от этих конкретных действий суд определял, есть ли основания считать, что такое участие судьи на предшествующих этапах создает вероятность того, что у судьи сложилось мнение относительно виновности или невиновности обвиняемого.

В деле De Сubber против Бельгии³⁶ речь шла о том, что рассматривающий уголовное дело судья на стадии предварительного следствия выполнял функции следственного судьи. Правительство Бельгии утверждало, что эти функции не умоляют объективности судьи. Оно отметило, что в Бельгии судья-следователь полностью независим при выполнении своих обязанностей, он не имеет статуса стороны в уголовном процессе и не является «инструментом обвинения». Его задача состоит в том, чтобы беспристрастно собрать доказательства, как в пользу обвиняемого, так и против него, «поддерживая при этом справедливый баланс между обвинением и защитой», поскольку он «никогда не перестает быть судьей». Однако Европейский Суд посчитал, что эти факторы не являются решающими. Учитывая, что «судья хорошо ознакомился с подробностями дела, обвиняемый вполне мог опасаться, что у судьи успеет сложиться мнение о его вине или невиновности». На этом основании Суд признал, что заявителю было отказано в праве на разбирательство дела независимым и беспристрастным судам.

В деле Fed против Австрии³⁷ судья, так же и в деле De Сubber, принимал участие в предварительном следствии в качестве следственного судьи. Но в отличие от дела De Сubber, предпринятые судьей действия были ограниченными и формальными, тогда как в деле De Сubber судья провел обширные следственные действия по делу, включая многочисленные допросы обвиняемого. Поэтому в деле Fed Суд не усмотрел нарушения ст. 6 Конвенции.

В деле Hausschied против Дании³⁸ Суд заявил: сам факт, что датский Судья принимал предварительные решения по уголовному делу (включая решение о содержании обвиняемого под стражей) согласно ст. 6 не мешает такому судье председательствовать на процессе. В Дании, в отличие от Бельгии, нет следственных судей. Следствие и уголовное преследование ведутся раздельно полицией и прокурорами. Судья, ведущий дело до суда, просто решает, предъявлены ли достаточные доказательства, которые оправдывают задержание и арест. По мнению Суда, такие действия как правило не вызывают тех опасений, которые имели место в деле De Сubber. Однако кроме решения об аресте, судья в деле Hausschied неоднократно выносил другие решения, которые требовали доказательства наличия «особо обоснованного подозрения». Суд постановил, что разница между этим выводом и тем, который пришлось бы делать судье на процессе, незначительна. При этих обстоятельствах имеет место нарушения ст. 6.

В деле Булут против Австрии один из рассматривающих дело судей участвовал в допросе двух свидетелей в ходе предварительного следствия. Согласно уголовно-процессуальному законодательству Австрии, лицо, действовавшее в качестве судьи, проводившего судебное следствие, должно быть устранено от участия в судебном разбирательстве дела (полежит отводу). Но очевидно устранение в этих случаях судьи от дела зависит от двух обстоятельств: а) степени участия судьи в досудебном производстве и б) доверии в этих случаях к суду сторон.

До начала рассмотрения дела председательствующий судья обратился с письмом к защитнику обвиняемого, попросив ответить, не желает ли он дать отвод члену суда, который участвовал в допросе двух свидетелей в ходе предварительного следствия. Защитник на запрос судьи не ответил. Вопрос был вновь поставлен вначале заседания суда, и в протоколе было записано, что стороны отказались от права ставить вопрос об отводе. Тем не менее, впоследствии защитник сделал официальное заявление о недействительности отказа, и тогда председательствующий судья напомнил ему слова, уже сказанные по этому поводу. Будучи осужден, г-н Булут подал апелляцию как по мотивам ничтожности отказа от права отвода судьи, так и против приговора. Генеральный прокурор представил в Верховный Суд замечания по поводу ничтожности отказа. Апелляция по поводу ничтожности была отклонена Верховным Судом без слушания на том основании, что: а) отказ от права отвода судьи зафиксирован в протоколе; б) согласно австрийскому закону апелляции о ничтожности отклоняются, если наличие оснований для отвода судьи были известны защите и оно не заявило отвод в начале суда. В жалобе в Европейский Суд заявитель жаловался по поводу участия в суде неправомочного судьи. В результате рассмотрения жалобы Суд постановил: 1) так как не было высказано никакого предположения о предубежденности или пристрастности судьи со стороны заявителя, Суд исходит из презумпции личной беспристрастности судьи; 2) с учетом того, что судья не отвечал за подготовку дела к суду или за решение о необходимости предания заявителя суду и его роль не предусматривала никакой оценки доказательств или вынесения заключения о вовлеченное! и заявителя в преступление, опасения в отношении недостаточной беспристрастности суда объективно неправомерны; 3) в любом случае г-н Булут не мог заявлять, что имеет законные основания сомневаться в беспристрастности суда, если он воздержался от отвода его состава, несмотря на свое право это сделать. Таким образом, в этом отношении нарушения ст. 6 п. 1 не было.

Какие выводы можно сделать из приведенных решений Европейского Суда относительно возможности судей рассматривать уголовные Дела по существу, если они принимали какие-либо решения на досудебных стадиях процесса? Прежде всего, до законодательного решения этого вопроса нужно по аналогии руководствоваться ч.1 ст.60 УПК РСФСР, т.е. устраняться от участия в рассмотрении дела, независимо от характера и объема действий, которые совершались. Очевидно, в этих случаях не следует руководствоваться непосредственно позицией Европейского Суда. Общепризнанными принципами и нормами международного права в их интерпретации международными юрисдикционными органами следует руководствоваться в тех случаях, когда они повышают уровень защиты прав и свобод по сравнению с национальным законодательством. Если же национальное законодательство устанавливает более высокую планку гарантий, то следует руководствоваться национальным правом. Из ряда решений Европейского Суда вытекает, что, например, решение судьи по вопросу ареста не всегда влечет устранение его от участия в деле. Российское же законодательство, как мы видим, решило этот вопрос иначе. Следовательно, есть все основания полагать, что законодатель пойдет по такому же пути и относительно иных решений, принимаемых судьей в рамках судебного контроля. Конечно, законодатель может пойти и средним курсом, т.е. в каких-то точно установленных случаях устранять судью от рассмотрения дела, а в каких-то не устранять в зависимости от того, насколько его предыдущие действия и решения могут повлиять на объективность и беспристрастность при разрешении уголовного дела по существу. Можно пойти и путем Австрии, которая учитывает в этих случаях позицию сторон, т.е. в зависимости от того будет или не будет заявлен отвод после того, как стороны будут проинформированы о том, какое участие принимал судья на досудебных стадиях процесса. Однако это прерогатива законодателя.

А пока нового закона нет, нужно придерживаться позиции выраженной в ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР.

§ 2. Гласность судебного разбирательства

Предназначение принципа гласности подробно раскрывается Европейским Судом в ряде решений.³⁹ В частности в решении по делу Претто против Италии Суд записал: «Публичный характер судопроизводства, о котором говорится в ст. 6 п. 1, защищает тяжущихся от тайного отправления правосудия вне контроля со стороны общественности; он служит одним из способов обеспечения доверия к судам, как высшим, так и низшим. Сделав отправление правосудия прозрачным, он содействует достижению целей ст. 6 п. 1, а именно, справедливости судебного разбирательства, гарантия которого является одним из основополагающих принципов всякого демократического общества в смысле настоящей Конвенции.⁴⁰

Ст. 123 Конституции РФ гласит: «Разбирательство во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом». Ст. 18 УПК РСФСР разрешает проводить закрытое судебное разбирательство, когда необходимо предотвратить разглашение государственной тайны, по делам о преступлениях лиц, не достигших 16-летнего возраста, половых преступлениях, а также по другим делам в целях не разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц. Ст. 9 ГПК РСФСР разрешает закрыть судебное заседание в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц, а также для обеспечения тайны усыновления. Приговоры и решения суда во всех случаях провозглашаются публично.

Согласно ч. 1 ст. 6 Конвенции «Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на все судебное заседание или часть его по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе, если это требуется в интересах несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересы правосудия».

Аналогичное положение содержится в ст. 14 Пакта, за исключением того, что Пакт в отличие от Конвенции разрешает не оглашать приговор или решение по гражданскому делу, когда интересы несовершеннолетних требуют другого или когда дело касается матримониальных споров или опеки над детьми». Поскольку проведение закрытого судебного заседания плохо сочетается с необходимостью публичного оглашения судебного решения, особенно когда мотивировочная часть решения излагается достаточно подробно. Европейский Суд по ряду дел разъяснил, что требование публичного оглашения судебного решения (приговора) не должно толковаться буквально, как требование публично зачитать решение. Во всех случаях необходима: соответствующая случаю форма открытости в частности, может оказаться достаточной сдача решения в канцелярию суда, где заинтересованное лицо может с ним ознакомиться или, если апелляция отклонена с точки зрения применения права и предыдущее публично вынесенное решение признается имеющим силу, может оказаться достаточным сообщить это решение сторонам.⁴¹

В решении по делу Претто Суд записал «термин «судебное решение объявляется публично», - казалось бы, предполагает, что требуется зачитать решение вслух. Однако во многих государствах - членах Совета Европы сложилась традиция применять иные средства, помимо чтения вслух, для объявления решений всех или части своих судов, и в особенности кассационных судов, например, депонирование в канцелярии, доступной для публики. Авторы Конвенции не могли пройти мимо этого обстоятельства».⁴²

Однако проблема оглашения судебного решения, если заседание проходило при закрытых дверях, состоит не только в том, зачитать его вслух или сдать на депонирование в канцелярию суда, а в том, насколько полное судебное решение может быть доступно широкой публике, т.е. предано гласности. В этом отношении показательно решение Суда по делу Z против Финляндии.⁴³ Это дело представляет интерес и с точки зрения оснований проведения закрытого судебного заседания.

В деле Z против Финляндии заявитель - финская гражданка была замужем за X. Оба ВИЧ-инфицированы. Х был обвинен в нескольких покушениях на непреднамеренное убийство на том основании, что он с декабря 1991 г. по сентябрь 1992 г. сознательно подвергал свои жертвы риску ВИЧ-инфицирования.

В ходе уголовных процессов в городском суде Хельсинки ряд врачей и психиатр, которые лечили Z, были вынуждены давать показания, которые были необходимы, чтобы установить дату, когда Х впервые узнал или имел основания подозревать, что он был ВИЧ-инфицирован. Кроме того, истории болезни г-на Х и г-ки Z были изъяты во время полицейского обыска в больнице, где они оба лечились, и фотокопии этих документов были приобщены к материалам дела. Хотя слушания были закрытыми, отчеты о судебных заседаниях появились в крупных газетах по крайней мере два раза. Постановляющая часгь судебного решения и его краткое основание были оглашены. Суд решил, что полное изложение судебного решения и материалы дела должны оставаться закрытыми в течение 10 лет, несмотря на просьбы г-на Х и его жертв о более длительном сроке секретности.

На решение суда была подана апелляция с просьбой о том, чтобы документы суда остались секретными на более длительный срок. Апелляционный суд подтвердил решение городского суда и в приговоре полностью указал имена Х и Z и обстоятельства ВИЧ-инфицирования. Приговор стал доступен журналистам.

В жалобе, поданной в Комиссию по правам человека заявительница утверждала, что нарушено право па уважение личной и семейной жизни (ст. 8 Конвенции) и кроме того утверждала, что разглашение в прессе информации о ее личной жизни произошло по вине полиции и других государственных органов (в том числе по вине суда).

Европейский Суд рассмотрел следующие вопросы: 1. распоряжение врачам дать показания в ходе уголовного процесса против ее мужа; 2. изъятие ее истории болезни и приобщение их к материалам дела; 3. решение сделать данные материалы доступными гласности, начиная с 2002 г.; 4. разглашение ее полного имени и ее медицинского диагноза в решении Апелляционного суда.

Ст. 8 Европейской Конвенции гласит:

1. Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление его права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

В этом деле Суду необходимо было проанализировать: а) имело ли место вмешательство в право заявителя на уважение ее личной и семейной жизни; б) если вмешательство было, то можно ли его считать оправданным. Оправданным считается такое вмешательство, которое: а) предусмотрено законом; б) предпринято в указанных в ч.2 ст. 8 целях и в) необходимо в демократическом обществе.

Суд отметил «Не подлежит сомнению, что различные меры, против которых выдвигается жалоба, представляют собой вмешательство в право заявителя на уважение личной и семейной жизни, как это гарантировано ст.8».

Анализируя вопрос о том было ли вмешательство оправданным. Суд отметил, что оно предусмотрено законом и указанные меры были направлены на «предотвращение... преступлений». Что касается десятилетнего срока секретности, Суд считает, что общество заинтересовано в обеспечении прозрачности судебных процедур и тем самым в сохранении доверия судам. Данное ограничение (разглашение секретности через 10 лет) позволяет любому члену общества использовать свое право на доступ к материалам дела по истечении срока секретности. Поэтому можно сказать, что оно было направлено на защиту «прав и свобод других лиц», т.е. с законной целью.

Затем необходимо было решить, насколько такое вмешательство в личную и семейную жизнь было необходимо в демократическом обществе, поскольку вмешательство даже с законной целью может быть чрезмерным, т.е. неоправданным. «Чтобы определить, были ли оспариваемые меры «необходимы в демократическом обществе» Суд в контексте всего дела исследовал, били ли эти меры соразмерны преследуемым правомерным целям».

В своем решении Суд отметил:

1. «Суд принимает во внимание фундаментальное значение защиты сведений личного характера, причем не только медицинских, для осуществления права на уважение личной и семейной жизни».

2. В то же самое время Суд допускает, что интересы пациента и всего общества в целом по защите тайны медицинских сведений могут уступить по своей значимости интересам расследования и наказания преступлений и обеспечения гласности судопроизводства, если доказано, что такие интересы имеют более существенное значение».

3. Что касается вопроса о доступности для публики сведений личного характера, Суд считает, что национальным властям необходимо оставить широкое поле усмотрения для установления справедливого равновесия между интересами гласности судопроизводства, с одной стороны, и интересами стороны или третьего лица в сохранении тайны таких сведений, с другой стороны. Пределы такого усмотрения буду г зависеть от таких факторов, как природа и важность интересов и степени вмешательства.

4. Суд принял во внимание, что заявитель (жена осужденного) последовательно возражала против распространения о ней медицинских сведений. Однако допрос врачей проходил за закрытыми дверями в городском суде, который заранее распорядился, чтобы все документы, включая протоколы показаний свидетелей, оставались секретными. Всех, принимавших участие в процессе обязали относиться к данным материалам как к секретным, и нарушение могло бы привести в соответствии с финским законом к гражданской и/или уголовной ответственности. Таким образом, вмешательство в личную и семейную жизнь заявителя было серьезно ограничено и сопровождалось эффективными и соответствующими гарантиями против злоупотреблений. Поэтому изъятие истории болезни и допросы врачей, к том числе психиатра, не свидетельствует о нарушении ст. 8 Конвенции.

5. Что касается жалобы относительно срока секретности, который по финскому законодательству может быть до 40 лет, Суд отмечает, что десятилетнее ограничение секретности не соответствует желаниям и интересам сторон в судебном процессе, всех, кто просил о более длительном сроке секретности. Суд не убежден, что, назначая срок в 10 лет, национальный суд придал достаточное значение интересам заявителя. Нужно помнить, что в результате того, что соответствующая информация прозвучала на судебном процессе без ее согласия, ее право на уважение личной и семейной жизни уже подверглось серьезному вмешательству. Дальнейшее вмешательство, которое она испытает, если медицинские сведения о ней станут достоянием гласности через 10 лет, не имеет оснований, которые можно было бы считать достаточными, чтобы иметь преимущественную юридическую значимость по сравнению с ее интересами в сохранении сведений секретными на более длительный срок. Решение сделать материалы доступными гласности начиная с 2002 г., если оно будет исполнено, равносильно несоразмерному вмешательству в ее право на уважение ее личной и семейной жизни в нарушение ст. 8.

6. И последнее, Суд должен рассмотреть, имелись ли достаточные основания, оправдывающие разглашение в прессе решения Апелляционного суда с полной информацией о заявителе, являющемся носителем ВИЧ-инфекции.

В соответствии с финским законом Апелляционный суд был правомочен, во-первых, опустить в судебном решении упоминание каких-либо имен, которые могли позволить узнать заявителя, и, во-вторых, сохранить конфиденциальность вынесенного решения на определенный период, опубликовав его сокращенный вариант, постановляющую часть и указание на закон, который суд применил. Именно так поступил городской суд, не давая повода для критики. Учитывая, что заявитель последовательно возражала против разглашения данной информации, Суд не находит, что оспариваемая публикация оправдана убедительными причинами. Следовательно, опубликование соответствующей информации повлекло за собой нарушение права заявителя на уважение ее личной и семейной жизни, как это гарантируется ст. 8.

В порядке возмещения морального вреда Суд постановил, что государство-ответчик должно заплатить заявителю 100000 финских марок.

Какие выводы можно сделать из этого решения? Во-первых, очевидно, что основания проведения закрытого судебного заседания по российскому законодательству не полностью соответствует не только основаниям, предусмотренным п.1 ст. 6 Конвенции, но и многочисленным запретам на вмешательство в права и свободы граждан, предусмотренные Конституцией РФ, на что обращает внимание ряд авторов.⁴⁴

Конституция РФ гарантирует гражданам защиту их достоинства (ст. 21); неприкосновенность частной жизни (ст. 23), что значительно шире интимной жизни, защищаемой УПК и ГПК; запрещает использование и распространение информации о частной жизни лица без его на то согласия (ст.24). Конституция разрешает ограничивать права и свободы граждан федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законным интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

На этом основании указанные авторы справедливо отмечают, что соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод человека при открытом слушании гражданских и уголовным дел - уже не этический, а чисто правовой вопрос. Поэтому они предлагают предусмотреть в процессуальном законе право сторон ходатайствовать перед судом о слушании дела в закрытом заседании и установить более широкий круг оснований, позволяющих суду провести закрытое судебное заседание. Что касается возможности частичного оглашения судебного решения, либо сохранение секретности содержащейся в нем информации на определенный срок при наличии оснований, позволяющих провести закрытое судебное заседание, то, как явствует из приведенного решения - это вполне оправданная практика.

Разработчики проекта нового УПК РФ учли целый ряд моментов, связанных с гласностью судебного разбирательства и необходимостью более тщательного обеспечения личных и семейных тайн. В частности в проекте предусмотрено: «Приговор суда провозглашается публично. В случае рассмотрения дела в закрытом судебном заседании, по мотивированному определению (постановлению) суда может оглашаться только резолютивная часть приговора (ч. 7 ст. 261 проекта).⁴⁵ В этой же статье существенно расширены и основания проведения закрытого судебного заседания: «Суд должен обеспечить открытое судебное разбирательство дел, за исключением случаев, когда это может привести к разглашению охраняемых законом государственной, военной, коммерческой или иной тайны». Эксперты Совета Европы, дававшие заключение на проект УПК, обосновано обратили внимание на то, что сохранение коммерческой тайны при производстве по уголовным делам вряд ли оправдано. Очевидно, что и термин «иные тайны» должен быть конкретизирован. В ч. 2 ст. 261 проекта говорится: «Закрытое судебное разбирательство, кроме того, допускается по мотивированному определению (постановлению) суда по делам о преступлениях лиц, не достигших 16-летнего возраста, о половых и других преступлениях в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц либо сведений, унижающих их достоинство, а также в случаях, когда того требует интересы обеспечения безопасности участников процесса и свидетелей, членов их семей и близких родственников». Указание на возможность проведения закрытого судебного заседания для обеспечения безопасности участников процесса и свидетелей, членов их семей и близких родственников соответствует такому, содержащемуся в п. 1 ст. 6 основанию проведения закрытого заседания суда, как «если того требует интересы правосудия».

Регламентируя вопросы гласности судебного разбирательства, международные нормы говорят лишь о присутствии представителей прессы и публики. Что же касается возможности применения фото-кино-видеосъемки, то это, очевидно, отдается на усмотрение каждого отдельного государства, что вполне понятно, поскольку в большинстве европейских государств это не принято, а в ряде стран прямо запрещено (например, в Англии и Франции). С их точки зрения это не совместимо с достоинством правосудия. Российское законодательство может занять и иную позицию на этот счет. В настоящее время действует Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986г., принятое в результате необходимое преодоления ограничения гласности, имевшем место при тоталитарном режиме, когда судьи запрещали записывать ход судебного заседания, проводившегося при открытых дверях. В п. 5 этого Постановления говорится: «В целях обеспечения гласности судебного разбирательства устранить факты воспрепятствования лицам, присутствующим в зале суда, ведение записи судебного процесса. При этом необходимо иметь в виду, что фото-, кино- и видеосъемка в зале суда могут проводиться только по разрешению председательствующего по делу».⁴⁶ Представляется, что в современных условиях, когда уровень защиты прав и свобод граждан, учет их личных интересов существенно повысился, необходимо несколько иное решение этого вопроса, а именно: фото-, кино- и видеосъемка должны разрешаться председательствующим с учетом мнения сторон. В то же время нельзя не обратить внимание на то, что, несмотря на широкомасштабную победу гласности, достигнутую в результате осуществленных в России демократических преобразований, в судебной практике укоренилось правило, что, если присутствующие в зале лица, в том числе и стороны, желают записать ход судебного процесса с помощью технических средств, они обязаны поставить об этом в известность председательствующего.

Такая практика является незаконной.

В 1997 г. было проведено репрезентативное социологическое исследование по проблеме «Средства массовой информации и судебная власть в России». Это исследование обнаружило далеко не благополучное положение дел с гласностью судебных процессов. В опубликованной Фондом защиты гласности работе приводятся многочисленные факты нарушений судьями принципа гласности.⁴⁷ Это выражается в том, что журналистам либо вообще не разрешается присутствовать в зале суда, либо их удаляют из зала суда, хотя это можно сделать только в случае нарушения журналистом порядка судебного заседания. Очевидно, что такого рода нарушения судьи допускают в силу того, что по УПК РСФСР и ГПК РСФСР подобные нарушения не относится к числу существенных, подпадающих под контроль вышестоящих судов, т.е. не служат основанием для принесения кассационных жалоб. Однако ситуация вполне может измениться под влиянием реагирования Европейского Суда. Можно не сомневаться, что если журналист подаст обоснованную жалобу в Европейский Суд на такого рода нарушения принципа гласности, Суд признает, что имело место нарушение п.1 ст. 6 Конвенции.

Гласность судебного разбирательства тесно связана с возможностью освещения хода и результата судебного процесса в средствах массовой информации. Эта проблема также неоднократно была в поле зрения Европейского Суда при разрешении жалоб на нарушение ст. 10 Конвенции, гарантирующей свободу слова. В этом отношении представляют значительный интерес два дела: Де Хаэс и Гийселс против Бельгии и «Санди Таймс» против Соединенного Королевства. Решения по этим делам представляют интерес в двух отношениях: глубиной содержащейся в них судебной аргументации и особыми мнениями, которые свидетельствуют о сложности проблемы соотношения свободы слова и репутации судей (в деле Де Хаэс) и свободы слова и авторитета и беспристрастности правосудия (в деле «Санди Таймс»). И та и другая проблема для российской действительности весьма актуальна.

Дело Хаэс и Гийселс против Бельгии (1997 г.) (сокращенный вариант)⁴⁸

В июне-ноябре 1986 г. редактором и журналистом еженедельника «Хум» были опубликованы пять статей, в которых они в весьма резких выражениях критиковали четырех магистров трех судей и генерального адвоката Апелляционного суда Антверпена за то, что в деле о разводе они вынесли решение оставить детей при отце, неком г-не X. Жена, тесть и теща г-на Х обвинили его в инцесте и совращении детей. В статьях, о которых идет речь, указанные судьи и генеральный адвокат были обвинены в пристрастности и попустительстве г-ну X, чью симпатию к правоэкстремистским движениям они якобы разделяли. Упомянутые судьи и генеральный адвокат предъявили заявителям и некоторым другим сотрудникам еженедельника иск в суд первой инстанции Брюсселя. Они жаловались, что утверждения г-на Де Хаэса и г-на Гийселса Носили оскорбительный и диффамационный характер, и потребовали номинального возмещения ущерба в один франк, а также публикации судебного решения в еженедельнике «Хум» и шести ежедневных газетах за счет ответчиков. Суд вынес решение в пользу истцов, указав, что они стали жертвами неоправданных нападок на их честь и репутацию. Апелляционный суд Брюсселя оставил в силе решение суда первой инстанции, а кассационный суд отклонил жалобу заявителей по вопросам права.

Заявители утверждали, что вынесенные против них решения суда первой инстанции и Апелляционного суда повлекли нарушение статьи 10 Конвенции, которая гласит:

1. «Каждый человек имеет право на свободу выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны государственных органов и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствует государству осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий.

2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые установлены законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других ниц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия» (для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия будет анализироваться в деле «Санди Таймс).

По мнению заявителей, судебное решение, несомненно, должно рассматриваться как «вмешательство» в осуществление ими свободы слова. Очевидно, что вмешательство было «предусмотрено законом» и преследовало по крайней мере одну из правомерных целей, о которых говорится в статье 10 п. 2, - защиту репутации или прав других лиц. В данном случае прав судей и генерального адвоката, предъявивших иск.

Суд согласен с этим. Теперь следует установить, было ли такое вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения указанной цели.

Г-н Де Хаэс и г-н Гийселс подчеркнули, что их статьи вписываются в публичную дискуссию, которая велась и на страницах других газет, о кровосмешении и о том, как судебные власти подходят к данной проблеме. Они проведи достаточную подготовительную работу: было запрошено мнение нескольких экспертов, что позволило им строить свои статьи на объективных доказательствах. Единственная причина, по которой они не представили эти доказательства в суде, состоит в том, что они не хотели раскрывать источники своей информации. Отказ брюссельских судов, как первой инстанции, так и апелляционного допустить в качестве доказательства упомянутые документы привели, соответственно, к нарушению статьи 10.

Что касается критики магистров, она не может служить основанием для наказания только потому, что критические замечания расходились с решениями Апелляционного суда Антверпена. Установление «судебной истины» не означает, что любое другое мнение должно рассматриваться как ложное. Одна» именно это и случилось в данном деле, хотя спорные статьи и основывались на достаточно объективной информации. Короче говоря, обжалуемое вмешательство не было необходимым в демократическом обществе.

Комиссия по существу приняла эту аргументацию.

Правительство утверждало, что оспариваемые публикации в прессе были далеки от того, чтобы стимулировать дискуссию о функционировании судебной системы в Бельгии, и содержали лишь личные оскорбления, направленные против магистров Антверпена, а потому не заслуживали повышенной защиты, действующей, когда речь идет о политических взглядах. Журналисты не могут претендовать на иммунитет только на том основании, что достоверность их высказываний не может быть проверена. В данном случае авторы статей понесли наказание за то, что преступили грань допустимой критики. Было вполне возможным возражать против того, как суд рассмотрел дело против г-на X, не прибегая в то же время к нападкам личностного характера на магистров и не обвиняя их в предвзятости и «отсутствии независимости». В этой связи следует также иметь в виду, что возлагаемая на служителей правосудия обязанность проявлять сдержанность не позволяет им реагировать и защищать себя так, как это делают, например, политики.

Суд подчеркнул, что пресса играет важнейшую роль в демократическом обществе. Хотя она и не должна преступать определенных границ, в частности уважения репутации и прав других лиц, тем не менее ее долг состоит в том, чтобы сообщать - любым способом, который не противоречит ее обязанностям и ответственности, - информацию и идеи по всем вопросам, представляющим общественный интерес, включая и те, которые относятся к функционированию судебных органов.

Суды - гаранты правосудия, их роль является ключевой в государстве, основанном па верховенстве закона. Поэтому они должны пользоваться доверием общественности и соответственно быть защищены от ничем не обоснованных нападок, особенно имея в виду то обстоятельство, что на судьях лежит долг сдержанности, который мешает им ответить на критику.

В этом вопросе, как и в других, в первую очередь национальным властям надлежит определить необходимость вмешательства в осуществление свободы слова. Однако то, что они могут сделать в этой связи, находится под европейским контролем, охватывающим как закон, так и его применение даже тогда, когда решение выносят независимые суды.

Суд прежде всего отмечает, что судебное решение против заявителей было основано на всех статьях о деле X, опубликованных ими в период между 26 июня и 27 ноября 1986 г.

Это должно быть учтено в целях оценки масштабов и необходимости обжалуемого вмешательства.

В статьях содержится масса подробной информации об обстоятельствах, в которых принималось решение о том, чтобы оставить детей при отце. Эта информация основывалась на тщательном изучении всех обвинений против г-на Х и мнении нескольких экспертов.

Раз это так, то заявителей нельзя упрекнуть в том, что они проявили недобросовестность при исполнении своих профессиональных обязанностей, опубликовав то, что они узнали по делу. На прессе лежит долг сообщать информацию и идеи, представляющие общественный интерес. Ее задача сообщать такую информацию и идеи соответствует праву общественности получать их. Это особенно справедливо в отношении настоящего дела, учитывая серьезность обвинений, которые касаются как судьбы малолетних детей, так и функционирования системы правосудия в Антверпене.

Более того, заявители высказались на этот счет совершенно ясно в своей статье от 18 сентября 1986 г.: «Прессе не подобает брать на себя роль суда, но в этом вопиющем случае хранить молчание невозможно и немыслимо». Более того, следует отметить, что возбудившие дело магистры ни в суде первой инстанции, ни в Апелляционном суде не попытались поставить под сомнение опубликованную информацию об участи детей г-на X.

По сути дела, судьи и генеральный адвокат жаловались главным образом на нападки личного характера, которым, как они считали, их подвергли в журналистских комментариях по поводу перипетий процедуры, в итоге которой дети остались при г-не X. Обвинив их в явной предвзятости и трусости, журналисты, по мнению магистров, позвонили себе замечания диффамационного характера, оскорбительные для их достоинства. Кроме того, заявители обвинили двоих из них в неприкрытых симпатиях к ультраправым, грубо нарушив тем самым право на уважение их частной жизни.

Суды Брюсселя, по существу, подписались под этими утверждениями. Апелляционный суд обвинил заявителей главным образом в том, что они выступили с бездоказательными заявлениями по поводу частной жизни магистров, а также в том, что утверждение об их предвзятости при рассмотрении дела о детях г-на Х имеет диффамационный характер. В судебном решении сказано:

«В данном деле заявители осмелились пойти еще дальше, бездоказательно утверждая, что предвзятость связана с личностями судей и генерального адвоката. Там самым они вторглись в их частную жизни, что, без сомнения, противозаконно.

Кроме того, цель настоящего судебного разбирательства не в том, чтобы решить, в чем заключается, в конечном счете, объективная истина по делу, а лишь в том, можно ли считать рассматриваемые комментарии клеветническими, в чем нет ни малейшего сомнения».

Суд подчеркивает, что следует проводить четкое различие между фактами и оценочными суждениями. Существование фактов можно доказать, тогда как справедливость оценочных суждений нельзя.

Говоря о заявлениях относительно политических симпатий некоторых магистров-истцов. Апелляционный суд Брюсселя указал:

«Даже если апеллянты полагали возможным приписать ответчикам определенные идеологические взгляды (наличие которых у них они не сумели доказать), это не позволяет им в любом случае - даже если бы это было ими доказано - делать отсюда прямой вывод о том, что магистры не были беспристрастны, и критиковать такую предвзятость публично».

Отсюда следует, что, даже если бы утверждения, о которых идет речь, были правильными, заявителям не удалось бы избежать ответственности, поскольку она возлагалась на них не за распространение фактов, а за комментарии, которые они вызвали у журналистов.

В дополнение к информации, которую заявителям удалось собрать о поведении г-на Х в отношении своих детей, которая сама по себе оправдывает критику тех решений, которые были приняты судьями и генеральным адвокатом или с их помощью, заявители указали и на политические симпатии магистров, полагая, что эти симпатии имели определенное отношение к вынесенным решениям.

Одно из утверждений по поводу предполагаемых политических симпатий было неприемлемым; оно касалось прошлого одного из судей. Нельзя считать приемлемым, когда человека дискредитируют за то, что произошло с одним из его членов семьи. Санкция оправданна по причине одного такого утверждения.

Однако это был лишь один из эпизодов по данному делу. Заявители были осуждены за всю совокупность обвинений в предвзятости в отношении магистров, о которых идет речь.

В этой связи Суд подчеркивает, что свобода слова применяется не только к «информации» или «идеям», которые принимаются благосклонно, считаются безобидными или безразличными, но также и к той, которая обижает, шокирует или причиняет беспокойство государству или любой части общества.

Если взглянуть на вещи в контексте данного дела, то обвинения, о которых идет речь, представляют собой не более чем мнения, истинность которых нельзя доказать по определению. Однако такое мнение может быть преувеличенным, в особенности при отсутствии какой-либо фактической основы, но в данном случае такого не было.

Хотя комментарии г-на Хаэса и г-на Гийселса, несомненно, были резко критическими, они тем не менее представляются соразмерными волнению и негодованию, вызванному фактами, приведенными в статьях. Относительно полемичного и даже агрессивного тона статей - чего Суд не одобрил; - следует помнить, что статья 10 защищает не только содержание идей и информации, но также и форму, в которой они выражены.

В заключение. Суд считает, что с учетом серьезности обстоятельств дела необходимость вмешательства в осуществлении заявителями их свободы слова не была доказана, за исключением того, что касается утверждений относительно прошлого отца одного из судей.

Таким образом, имело место нарушение статьи 10.

В особом мнении судья Матшера сказал, что он не может согласиться с большинством Палаты в том, что она усмотрела нарушение статьи 10.

«Полностью подписываясь под всем сказанным Палатой по поводу свободы слова и, в частности, в отношении значения свободы печати в демократическом обществе, считаю, что Палата не смогла осознать границ этой свободы, что также весьма существенно в демократическом обществе. И в самом деле, содержащаяся в статье 10 п. 2 ссылка на «обязанности и ответственность», что является неотъемлемой принадлежностью свободы печати, по-видимому, не имеет большого значения для Суда.

Применяя эти принципы к настоящему случаю, я хотел бы сделать следующие замечания.

Заявители вправе критиковать решение Апелляционного суда Антверпена, оставившего детей при г-не X, т.к. имевшаяся в их распоряжении объективная информация оправдывала самую суровую критику такого решения; с учетом обстоятельств дела и вправду правомерно была задаться вопросом: как могли судьи принять такое решение?

В чем я нахожу ошибку в опубликованных прессой статьях, ошибку, за которую заявителям пришлось нести ответственность - хотя и сугубо номинальную, - это необоснованное обвинение судей, вынесших это решение, в том, что они действовали умышленно и недобросовестно из-за своих политических или идеологических симпатий, нарушив тем самым свой долг независимости и беспристрастности, и все это с целью защитить кого-то, чьи политические представления, по-видимому, схожи с теми, что имеются у самих судей. Ничто не оправдывало подобную инсинуацию, даже если бы представлялось возможным установить, придерживались ли эти судьи политических взглядов, о которых идет речь.

В подобных обстоятельствах вмешательство в виде судебного решения, направленного против заявителей, представлялось «необходимым» в смысле статьи 10 п. 2 и не было несоразмерным».

Судья Моренилл в особом мнении отметил, что, статьи, о которых идет речь, помимо критики судебного решения по бракоразводному делу содержали оценки судебной системы Бельгии вообще, политических взглядов членов Апелляционного суда Антверпена, а также высказывания о прошлом отца одного из судей. «Я считаю эти комментарии оскорбительными для судейского корпуса Бельгии и диффамационными в отношении магистров Апелляционного суда. Последних заявители обвинили в умышленном вынесении несправедливого решения по причине дружбы или политической близости к одной из сторон судебного процесса, что равносильно обвинению в злоупотреблении должностным положением.

Статья содержит такие, например, выражения:

«Двое детей раздавлены неумолимыми челюстями слепого правосудия. Кровосмешение во Фландрии получает оправдание» или «Большинство судей Третьего отделения Апелляционного суда, которые оставили детей у нотариуса, принадлежат к кругам, близким правому экстремизму. Судья сын большой «шишки» в жандармерии, который в 1948 г. осужден за коллаборационизм... Так ли уж случайно, что у генерального прокурора такие же политические пристрастия, что и у семейства X» (первая статья от 26 июня 1986 г.).

«Половина Фландрии шокирована столь извращенным правосудием». «Такого рода система грубого нагнетания давления, по-видимому, очень хорошо срабатывает в рамках нашей системы правосудия». «Благодаря новым данным перед нами теперь более четкая картина того, сколь часто и как вероломно суды манипулировали делом» (вторая статья от 17 июля 1986 г.). «Главный гарант нашей демократии, независимая судебная система, оказалась подорванной у самого основания» (третья статья от 18 сентября 1986 г.).

«Стыдно, что суды Антверпена отказываются считаться с этими доказательствами» (пятая статья от 27 ноября 1986 г.)».

Рассматривая жалобу по другому делу (решение по делу Прагер и Обершлик против Австрии от 26 апреля 1995г. (Серия А, т. 136), весьма похожему на данное, в результате которого журналист и издатель были осуждены в уголовном порядке за диффамацию судьи, Суд подчеркнул необходимость найти правильный баланс между ролью прессы по распространению информации, представляющей общественный интерес, с одной стороны, а с другой - защитой репутации других « лиц, «особой ролью судейского корпуса в обществе», где «в качестве гаранта правосудия, основополагающей ценности в правовом государстве, он должен пользоваться общественным доверием, если намерен и далее успешно выполнять свои обязанности».

Этот аспект свободы печати не только совместим со свободой слова, но и призван придать ей объективность, соблюдение которой необходимо, чтобы обеспечить правдивость и серьезность информации о функционировании судебной системы. Как сказал Суд по делу Прагера и Обершлика: «Поэтому может оказаться нужным защитить такое доверие от разрушительных атак, которые в значительной мере необоснованны, особенно имея в виду то обстоятельство, что на судьях, которых подвергли критике, лежит долг сдержанности, что мешает им ответить».

«Я считаю, что оспариваемые решения находятся в соответствии со статьей 10 п. 2 Конвенции, поскольку выражения и заявления, использованные в статьях, подрывают репутацию судей, решавших дело в апелляционной инстанции, а также авторитет и независимость судейского корпуса».

В связи с приведенным делом хотелось бы обратить внимание судей на необходимость проявления определенной сдержанности, характерной, как мы видели, для европейского судейского корпуса, при реагировании на критические выступления в средствах массовой информации. Такая сдержанность вполне понятна, поскольку диффамационные жалобы рассматриваются коллегами и всегда есть высокая вероятность того, что жалоба будет удовлетворена, что может подорвать доверие к правосудию. С другой стороны, если все же судья сочтет необходимым подать диффамационную жалобу, рассматривающий такое дело суд должен с особой тщательностью и взвешенностью подойти к ее разрешению и обосновать свое решение, принимая во внимание все те факторы, которые были в поле зрения Европейского Суда по рассмотренному выше делу.

В деле «Санди Таймс» против Соединенного Королевства⁴⁹ вмешательство в свободу слова анализировалась с точки зрения возможности ее ограничения для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.

Основные факты (сокращенный вариант).

В период между 1959 г. и 1962 г. в Англии многие дети родились с дефектами, как утверждалось, по причине того, что их матери принимали во время беременности в качестве успокаивающего или средства от бессонницы талидомид. Родители начали судебный процесс против изготовителя и продавца талидомида в Соединенном Королевстве, компании «Дистиллере» (биохимикаты).

В сентябре 1972 г. газета «Санди Таймс» опубликовала статью под заголовком «Наши талодомидные дети - причина национального позора» и объявила о своем намерении продолжить публикации, прослеживающие историю трагедии, начиная от изготовления и тестирования лекарства.

Компания «Дистиллере» направила официальное представление Генеральному атгорнею, утверждая, что вышеуказанные статьи представляют собой неуважение к суду, поскольку судебное разбирательство по делу еще не завершено. Генеральный атторней принял решение обратиться в Высокий Суд за судебным запретом на эти публикации. Таковой был выдан в ноябре 1972 г. Газета, со своей стороны, утверждала, что нормы о «неуважении к суду», призванные охранять независимость и беспристрастность судебной власти, не могут пониматься как запрет профессиональным журналистам выполнять их обязанности. Вопрос, по их мнению, требует законодательного решения.

По апелляции «Таймс ньюспейперс лтд.» Апелляционный суд отменил запрет Высокого Суда, но после обращения Генерального атторнея в Палату лордов, последняя 18 июля 1973 г. единогласно восстановила действие этого судебного запрета. Палата сочла, что публикация предполагаемой статьи составит неуважение к суду, т.к. она, вероятно, вызовет предубеждение у общественности по поводу спора, являющегося предметом незавершенного судебного разбирательства, включая переговоры о мировом соглашении между истцами и компанией «Дистиллере».

Действие запрета было в конечном счете прекращено в 1976 г., а в 1981 г. был принят Закон о неуважении к суду, заменивший прецедентные нормы.

В своей жалобе, поданной в Комиссию 19 января 1974 г., заявители утверждали, что судебный запрет, изданный Высоким Судом и подтвержденный Палатой лордов, а также принципы, на которых основывалось решение последней, находятся в противоречии со статьей 10 Конвенции.

Заявители утверждали, что они стали жертвами нарушения статьи 10 Конвенции.

Заявители полагали, что данное нарушение вызвано, во-первых, запретом, изданным английскими судами, а во-вторых, постоянными ограничениями, которым они подвергаются вследствие чрезмерной широты и расплывчатости действующих прецедентных норм о неуважении к суду.

Суд констатировал: первоначально судебный запрет, о котором идет речь, был издан отделением Высокого Суда и касался только проекта статьи в «Санди Таймс». Он был отменен Апелляционным судом, но Палата лордов восстановила его действие и существенно расширила сферу применения, поручив отделению Высокою Суда предписать, чтобы «Тайме ньюспейперс лтд.», как сама, так и через посредство своих служащих, агентов или иным образом, воздержалась от публикации, оказания содействия или дачи разрешения либо обеспечения издания или публикации любой статьи или материала, которые предвосхищают судебное решение по вопросам небрежности, нарушения договора или неисполнения обязательства или оценивают свидетельские показания, относящиеся к одному из указанных вопросов, возникающих в связи с ведущимся или неминуемо предстоящим судебным процессом против компании «Дистиллере» по поводу разработки, распространения или использования препарата «талидомид».

При таких обстоятельствах очевидно, что имело место «вмешательство со стороны государственных органов» при осуществлении заявителями свободы слова, которая гарантирована статьей 10 п. 1. Такое вмешательство влечет за собой нарушение статьи 10, если только оно не подпадает под одно из исключений, предусмотренных в п. 2. Таким образом. Суду предстоит в свою очередь проанализировать, было ли в настоящем случае вмешательство «предусмотрено законом», преследовало ли оно цель или цели, которые в соответствии со статьей 10 п. 2 являются правомерными, и было ли оно «необходимым в демократическом обществе» для достижения указанной цели или целей.

Заявители утверждают, что нормы о неуважении к суду, как до, так и после решения Палаты лордов, были настолько расплывчатыми и неопределенными, а принципы, провозглашенные этим решением, формулируют нормы настолько по-новому, что наложенное ограничение не может рассматриваться как «предусмотренное законом».

Суд отметил, что слово «закон» в формуле «предусмотрено законом» охватывает не только статуты, но и неписаное право. Соответственно, Суд не придает значение тому обстоятельству, что институт неуважения к суду является детищем общего права, а не законодательства. Если считать, что ограничение, в силу общего права, не относится к «предусмотренным законом» единственно на том основании, что оно не закреплено в законодательстве, то это лишает участвующее в Конвенции государство, где действует общее право (соттоп law), защиты статьи 10 п. 2 и подрубает самые корни правовой системы этого государства. Это явно противоречило бы намерениям составителей Конвенции.

Заявители не утверждают, что формула «предусмотрено законом» обязательно требует наличия законодательного акта; он требуется, только если - как в настоящем случае - нормы общего права настолько не определены, что они не удовлетворяют тому, что, по утверждению заявителей составляет суть концепции, заключенной в этом выражении, а именно принципу правовой определенности.

По мнению Суда, из выражения «предусмотрено законом» вытекают следующие два требования. Во-первых, право должно быть в адекватной мере доступным: граждане должны иметь соответствующую обстоятельствам возможность ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю. Во-вторых, норма не может считаться «законом», если она не сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ней свое поведение: он должен иметь возможность - пользуясь при необходимости советами - предвидеть, в разумной применительно к обстоятельствам степени, последствия, которые может повлечь за собой данное действие. Эти последствия не обязательно предвидеть с абсолютной определенностью: опыт показывает, что это недостижимо. Более того, хотя определенность весьма желательна, она может сопровождаться чертами окаменелости, тогда как право должно обладать способностью идти в ногу с меняющимися обстоятельствами. Соответственно, многие законы неизбежно пользуются терминами, которые в большей или меньшей степени расплывчаты: их толкование и применение - задача практики.

В настоящем случае вопрос о том, были ли выполнены требования доступности и предсказуемости, осложняется тем обстоятельством, что разные судьи исходили из различных принципов. Отделение Высокого Суда применило принцип, согласно которому актом неуважения к суду является попытка оказать давление на одну из сторон процесса, чтобы помешать мирному урегулированию спора («принцип давления»). Некоторые члены Палаты лордов также ссылались на этот принцип, тогда как другие предпочли ему принцип, по которому неуважением к суду является публикация материалов, которые предвосхищают судебное решение или могут вызвать у общественности преждевременные представления об итогах незавершенного судебного спора («принцип предвосхищения»).

Заявители не утверждают, что они не знали о «принципе давления». Судья Апелляционного суда Филлимор сослался на «многочисленные прецеденты показывающие, что попытка возбудить общественное негодование против одной из сторон является серьезным неуважением к суду».

Суд также считает, что нет сомнения в том, что «принцип давления» был сформулирован с достаточной степенью точности, которая позволяла заявителям в необходимой степени предвидеть последствия публикации статьи. В деле «Вайн продактс.лтд.» против Грин 1966 г. судья Баклей сформулировал норму о неуважении к суду следующим образом: «Появление комментариев о текущем судебном процессе в любой форме, могущей причинить вред справедливому рассмотрению дела, явится со стороны любой газеты неуважением к данному суду. Произойти такое может по-разному... Может случиться так, что комментарий окажет тем или иным способом давление на одну из сторон по данному делу, как-то: помешать ей вести судебный процесс, побудить ее согласиться на мирное соглашение на таких условиях, которые она в других обстоятельствах не стала бы рассматривать, либо повлиять иным образом на ведение дела, где она должна быть свободна в выборе средств обвинения и защиты, пользуясь при этом советами, но не подвергаясь давлению».

Заявители утверждали, с другой стороны, что «принцип предвосхищения» является новым, а потому у них не могло быть адекватного представления об его существовании. В этой связи Суд обратил внимание, что в третьем издании (вышедшем в 1972 г.) «Halslury’s Laws of England» (т. 8, с.7 и след., п. 11-13) содержатся следующие пассажи со ссылкой на прецедентное право: «...письменные высказывания... вызывающие предубеждения общественности против или в пользу стороны по делу, являются неуважением к суду... нет (ничего) более пагубного по своим последствиям, чем вызывать предубеждение в умах людей против лиц, выступающих стороной в процессе, прежде чем дело будет окончательно рассмотрено в суде... Неуважением к суду является публикация статьи в газете с комментарием о ведущемся процессе... по гражданскому делу... В таких случаях следует учитывать вред, который приносит тенденция подменять судом газет разбирательство в судах страны... С другой стороны, наказание за неуважение к суду следует применять только тогда, когда велика вероятность, что данная публикация может серьезно помешать справедливому судебному разбирательству «.

Суд отмечает, что Палата лордов ссылалась на различные источники «принципа предвосхищения» и, в частности, на решение по делу Хант против Кларка 1889 г., где судья Коттон изложил его следующим образом: «Если кто-либо будет обсуждать в газете достоинства дела или свидетельские показания, которые могут быть даны по нему до того, как дело будет рассмотрено судом, то это, с моей точки зрения, будет серьезной попыткой вмешательства в надлежащее отправление правосудия. Не нужно, чтобы сам суд пришел к выводу, что у судьи или у присяжных могло бы сложиться предубеждение в отношении одной из сторон; для наличия вмешательства достаточно, чтобы статья мешала надлежащему рассмотрению дела судом. Это заслуживает соответствующего наказания, дабы не допускать подобного поведения».

Суммируя вышесказанное. Суд не считает, что заявители не имели достаточной информации о существовании «принципа предвосхищения». Даже если у Суда и имеются некоторые сомнения, касающиеся точности, с которой данный принцип был сформулирован на период рассмотрения данного дела, он полагает, что заявители могли в разумной по обстоятельствам дела степени предвидеть риск столкновения с указанным принципом при публикации статьи.

Таким образом, вмешательство в осуществление свободы слова заявителями было «предусмотрено законом» в смысле статьи 10 п. 2.

Преследовало ли вмешательство правомерные цели в соответствии со статьей 10 п. 2?

Причины, по которым проект статьи вызвал возражение Палаты лордов, можно коротко суммировать следующим образом:

- она «предвосхищала бы судебное решение» по вопросу о небрежности и вела либо к проявлению неуважительного отношения к правовой процедуре, либо к вмешательству в осуществление правосудия;

- ее содержание выставляло бы компанию «Дистиллере» на досудебный суд общественности, и подобное обсуждение дела но существу вызывает возражение, т.к. оно мешает судебному рассмотрению и сторонам процесса;

- она подвергала бы компанию «Дистиллере» давлению и наносила ей ущерб предвзятым освещением вопросов, подлежащих судебному разбирательству, а нормы о неуважении к суду направлены на то, чтобы предотвратить такое вмешательство;

- предвосхищение судебного решения в процессе неизбежно привело бы к возражениям участников процесса, создав тем самым угрозу «газетного разбирательства», что несовместимо с надлежащим отправлением правосудия;

- на судах лежит долг оградить стороны от вреда, наносимого тем, что преждевременные решения вовлекают их в водоворот досудебной полемики.

Настоящий Суд рассматривает все эти многообразные причины как соответствующие цели обеспечения «авторитета правосудия.

Соответственно, вмешательство в осуществление свободы слова преследует цель, которая в соответствии со статьей 10 п. 2 является правомерной.

Было ли вмешательство «необходимо в демократическом обществе» для обеспечения авторитета правосудия?

Суд отметил, что слово «необходимо» подразумевает существование «неотложной социальной потребности». Поэтому необходимо решить, было ли обжалуемое «вмешательство» обусловлено «неотложной социальной потребностью», было ли оно «соразмерным преследуемой правомерной цели», являются ли доводы, приведенные национальными властями в его оправдание, «достаточными и соответствующими критериями статьи 10 п. 2». В этой связи Суд проанализировал предмет судебного запрета, состояние рассмотрения дела о лекарстве «талидомид» на соответствующий период времени и, наконец, сопутствовавшие делу обстоятельства, в которых был выдан судебный запрет.

В выступлениях в Палате лордов выражалась тревога, что должная правовая процедура может лишиться уважительного к себе отношения, а функции судов окажутся узурпированы, если мнение общественности по вопросам, являющимся объектом судебного разбирательства, будет сформировано до их рассмотрения судом или если участникам судебного процесса придется проходить «суд газет». Подобная озабоченность сама по себе соответствует задаче поддержания «авторитета правосудия» в том виде, как данное выражение понимается Судом. Если вопросы, возникающие в ходе рассмотрения спора в суде, предаются огласке таким образом, что это заранее ведет к формированию у общественности своего собственного по ним мнения, то она может утратить свое доверие и уважение к судам. Нельзя исключить того, что привычка общественности к регулярному зрелищу псевдо-суда в средствах информации может иметь в конечном итоге пагубные последствия для восприятия в качестве надлежащего места разрешения правовых споров.

Тем не менее, статья, предполагавшаяся к опубликованию в «Санди Таймс», была выдержана в умеренных выраженьях, она не представляла доказательства односторонне и не настаивала на том, что существует лишь один возможный исход рассмотрения данного дела, к которому должен прийти суд. Хотя она подробно анализировала доказательства против «Дистиллере», она также суммировала доводы в защиту компании и заканчивалась такими словами: «Похоже, в данном деле нет ясных ответов...».

Свобода слова представляет собой одну из основных опор демократического общества; при соблюдении требований статьи 10 п. 2 она применима не только к «информации» или «идеям», которые встречают благоприятный прием или рассматриваются как безобидные, но также и к «информации» и «идеям», которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство государству или части населения.

Эти принципы особенно важны в том, что касается прессы. Они в равной мере применимы к сфере отправления правосудия, которая служит интересам общества в целом и требует сотрудничества просвещенной общественности. Существует общее признание того факта, что суды не могут действовать в вакууме. Хотя они и являются форумом для разрешения споров, это не означает, что предварительное обсуждение споров не может происходить где-то еще, будь то специальные журналы, широкая пресса или население. Средства массовой информации не должны преступать рамки, установленные в интересах надлежащего отправления правосудия, но на них лежит также обязанность распространять информацию и идеи, касающиеся вопросов деятельности судов, Точно так же, как это происходит в других сферах деятельности, представляющих общественный интерес.

Вне всякого сомнения, катастрофа, связанная с талидомидом, вызывала озабоченность общественности.

В настоящем деле у семей многочисленных жертв трагедии, не знавших о связанных с делом юридических сложностях, имелся жизненно важный интерес ознакомиться со всеми лежащими в его основе обстоятельствами и различными путями возможного решения этих трудностей. Их можно было бы лишить этой информации, которая имела для них столь важное значение, только если существовала бы абсолютная уверенность в том, что ее распространение представляет угрозу для «авторитета правосудия.

Принимая во внимание все обстоятельства данного дела, Суд пришел к выводу, что обжалуемое вмешательство не соответствует достаточно неотложной социальной потребности, которая перевешивала бы заинтересованность общественности в осуществлении свободы слова в смысле Конвенции. Соответственно, Суд находит доводы в пользу наложенного на заявителей ограничения в соответствии со статьей 10 п. 2 недостаточными. Это ограничение оказалось несоразмерным преследуемой правомерной цели; оно не являлось необходимым в демократическом обществе для поддержания авторитета правосудия.

Соответственно имело место нарушение статьи 10. (Это решение было принято 11 голосами против девяти).

СОВМЕСТНОЕ ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ВИР ДА, КРЕМОНЫ, ТОРА, ВИЛЪЯЛМСОНА, РИССДАЛА, ГАНСГОФА ВАНДЁР МЕЕРА, СЭРА ДЖЕРАЛЬДА ФИЦМОРИСА, БИНДШЕДЛЕР-РОБЕРТ, ЛИША И МАТШЕРА

1. Мы сожалеем, что не можем разделить мнение большинства наших коллег, посчитавших, что оспариваемое вмешательство в осуществление свободы слова противоречит Конвенции, потому что его нельзя считать необходимым в демократическом обществе для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия в смысле статьи 10 п. 2 Конвенции.

2. Палата лордов воспрепятствовала публикации проекта статьи, о которой идет речь, т.к. она считала, что, опубликовав эту статью, «Санди Таймс» окажется виновной в «неуважении к суду».

Следует отметить, что, имея в виду именно этот институт, свойственный странам общего права, в Конвенции было введено ограничение свободы слова, направленное на поддержание авторитета и беспристрастности правосудия. Аналогичное ограничение неизвестно законодательству большинства государств-участников; оно отсутствовало в первоначальном тексте проекта Конвенции и было включено в него по предложению британской делегации.

Мы хотели бы напомнить, что, как признают и большинство Суда и меньшинство Комиссии, общая цель норм о неуважении к суду - обеспечить надлежащее отправление правосудия.

Эти нормы предусматривают, среди прочего, возможность запретить или наказать такое поведение, особенно прессы, которое является вмешательством в правосудие, в то время как дело находится subjudice (в процессе рассмотрения).

Какие бы различия во мнениях не существовали относительно предосудительности характера той или иной публикации, неоднократно утверждалось, что должна существовать возможность запрета таких публикаций, которые грозят вызвать то, что называется «газетным судом».

Институт неуважения к суду направлен на то, чтобы в отношении спора subjudice общественное мнение, пренебрегая гарантиями судебной процедуры, не определяло бы заранее исход спора, вследствие чего создается общественный климат, способный нанести ущерб надлежащему отправлению правосудия. С другой стороны, цель института неуважения к суду не в том, чтобы поставить судопроизводство вне всякой критики. Поэтому вряд ли было необходимо заявлять в этой связи, как это сделано в судебном решении, что «суды не могут действовать в вакууме» (см. п. 65 судебного решения). Никто никогда и не думал ставить это под сомнение.

Вышесказанное должно быть принято во внимание при толковании и применении ограничения, налагаемого на свободу слова в целях поддержания «авторитета и беспристрастности правосудия», в смысле статьи 10 п. 2.

Судьи Палаты лордов привели разнообразные причины, почему они считала нужным запретить публикацию статьи. Для большинства лордов-судей основными причинами были, по нашему мнению, следующие:

предполагаемая статья вносила в развернутую в прессе кампанию вокруг талидомида множество фактов относительно виновной в небрежности «Дистиллере» при разработке, распространении и использовании талидомида;

статья делала это таким образом, что из информации складывалась картина, создавшая отчетливое представление о небрежности «Дистиллере»;

отсюда следует, что благодаря публикации намеченной статьи вопрос о небрежности, который являлся ключевым для исхода предстоящего рассмотрения в суде спора между родителями дефектных детей и «Дистиллере» оказывался предрешен прессой, хотя правосудие еще не вынесло своего вердикта в установленной законом судебной процедуре, гарантирующей сторонам их процессуальные права;

«решение» дела прессой неизбежно спровоцировало бы ответ сторон по делу и было чревато риском «газетного разбирательства», что несовместимо с надлежащим отправлением правосудия;

на суде лежит долг оградить стороны от вреда, наносимого им этой ситуацией и необходимостью самим участвовать в досудебной полемике.

Указанные основания полностью совместимы с целью той гарантии надлежащего отправления правосудия, которая выражена в Конвенции при помощи понятия «авторитет и беспристрастность правосудия».

Следует принять к сведению, что в той мере, в какой данные основания касаются защиты интересов сторон по делу, они находятся в соответствии с целью «защиты прав других лиц», которая также предусмотрена в статье 10 п. 2. Было ли необходимо воспрепятствовать публикации оспариваемой статьи и других статей такого рода для того, чтобы гарантировать надлежащее отправление правосудия? Из речей, звучащих в Палате лордов, можно увидеть, что лорды-судьи задавали себе этот же вопрос, говоря о неуважении к суду. Так, лорд Рейд заявил (1974 А.С. 294): «Институт неуважения к суду служит для того, чтобы предотвратить вмешательство в отправление правосудия, и он должен, по моему разумению, ограничиваться тем, что является разумно необходимым для достижения такой цели». Аналогично лорд Кросс из Челси заметил следующее: «Если предполагаемое неуважение к суду заключается в публичном или частном высказывании мнений, относящихся к судебным разбирательствам по делам гражданского или уголовного характера, то этот институт представляет собой вмешательство в осуществление свободы слова, и я согласен, что нужно внимательно следить затем, чтобы нормы, касающиеся неуважения к суду, не препятствовали пользованию свободой слова более, чем то разумно необходимо для того, чтобы обеспечить отсутствие вмешательства в отправление правосудия».

Для того чтобы определить, нужно ли было в данных обстоятельствах ограничить свободу слова, гарантированную в статье 10 п. 1 Конвенции, в интересах правосудия, указанных в п. 2 этой же статьи, необходимо взвесить, с одной стороны, последствия для свободы печати запрета публикации, о которой идет речь, и аналогичных ей публикаций, а с другой стороны, ущерб, который данные публикации могли бы нанести интересам надлежащего отправления правосудия по делам, рассматривавшимся в тот период времени. В контексте статьи 10 это означает, что нужно найти баланс между осуществлением прессой права, гарантированного ей п. 1, и необходимостью в соответствии с п. 2 ограничить реализацию этого права, чтобы обеспечить «авторитет и беспристрастность правосудия».

Вопреки тому, что считает большинство Суда, понятие авторитета правосудия ни в коей мере не отделено от национальных особенностей и не может быть определено как единообразное.

Вышеприведенные рассуждения сохраняют свое значение в отношении действий или ситуаций, способных нанести ущерб должному функционированию правосудия, оценить которые можно лишь в национальном контексте на данный период времени. Таким образом, национальные власти призваны осуществлять первоначальную оценку опасности, угрожающей авторитету правосудия, и судить о том, какие ограничительные меры будут необходимы для борьбы с этой опасностью. Соответствующие ограничения могут варьироваться в зависимости от особенностей правовой системы и традиций данной страны. В пределах, совместимых с требованиями, предъявляемыми к демократическому обществу, заинтересованное государство свободно само определять, какие методы будут наиболее подходящими для поддержания авторитета правосудия.

В Соединенном Королевстве «неуважение к суду» служит одним из инструментов, обеспечивающих надлежащее функционирование судов. Как уже говорилось выше, авторы Конвенции имели в виду именно этот институт, когда они вводили понятие «обеспечения авторитет а и беспристрастности правосудия».

Задача обеспечить соблюдение норм о неуважении к суду выпала на долю национальных судов. В этом отношении нам представляется бесспорным, что Палата лордов более компетентна, чем наш Суд, в решении вопроса о том, соответствовало ли данное ограничение свободы слова интересам поддержания авторитета правосудия в Соединенном Королевстве, было ли оно необходимо в демократическом обществе в конкретных обстоятельствах, которые надлежит оценивать Палате лордов.

Это не следует понимать в том смысле, что всякое ограничение свободы слова, которое внутренний суд признал необходимым для обеспечения уважения к суду, должно в обязательном порядке рассматриваться как необходимое в соответствии с Конвенцией.

Оценка внутренними судами вредных последствий, которые конкретная публикация могла бы иметь для надлежащего отправления правосудия в Соединенном Королевстве, должна в принципе уважаться; тем не менее, не исключена вероятность, что принятые меры выйдут за границы того, что рассматривается как «необходимое в демократическом обществе» в смысле статьи 10 п. 1 (см. п. 7 выше). Суд, осуществляя контроль, должен уделить особое внимание этой ситуации.

Как явствует из фактов, запрещенный проект статьи был бы одним из многочисленных репортажей о трагедии, публиковавшихся через разные промежутки времени начиная с 1967 г. «Санди Таймс» и другими газетами. Эти репортажи были предназначены отчасти для того, что информировать общественность, а отчасти, по крайней мере, в том, что касалось «Санди Таймс», чтобы оказать давление на «Дистиллере» и улучшить предлагаемые ими условия компенсации пострадавшим.

В статье делалась попытка пересмотреть имеющиеся доказательства, и сделано это было таким образом, что создавалось впечатление, что «Дистиллере» проявила небрежность. Таким образом, публикация данной статьи как бы «предвосхищала» решение по данному, ключевому вопросу спора subjudice. Такое «предвосхищение» неизбежно вызвало бы ответ со стороны «Дистиллере» ипривело к «газетному суду», что помешало бы нормальному течению предстоящего судебного процесса.

Вот почему мы полагаем, что Палата лордов, оценив все указанные факторы, «имела основания считать», что публикация статьи отразилась бы на судебном процессе и это могло бы нанести ущерб надлежащему отправлению правосудия и авторитету суда.

В свете изложенных выше соображений мы делаем вывод, что вмешательство в осуществление свободы печати, которое в данном случае национальные суды сочли необходимым санкционировать в соответствии с нормами о неуважении к суду и в интересах отправления правосудия, не вышло за пределы того, что считается необходимым в демократическом обществе для обеспечения «авторитета и беспристрастности правосудия» в смысле статьи 10 п. 2.

Основываясь на поступивших в Суд материалах, мы не считаем нарушение требований статьи 10 установленным».

Какие выводы можно сделать из этого решения? В российском уголовном и административном праве существуют нормы об ответственности за неуважение к суду, которые никакого отношения к рассмотренной проблеме не имеют. Вместе с тем, в УК РСФСР есть статья 294 «Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования», в которой говорится: «Вмешательство какой бы то ни было форме, в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия -наказывается штрафом..., либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». Подпадают ли под понятие «вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда» публикации в прессе или иных средствах массовой информации, в том числе передачах по телевидению, в которых обсуждаются проблемы, связанные с гражданскими или уголовными делами, находящимися в процессе рассмотрения судом, если будет доказано, что такого рода публикации или выступления по телевидению направлены на то, чтобы оказать давление на суд или стороны в процессе? Думается, что нет, поскольку этот вид преступления может совершаться только с прямым умыслом и с целью воспрепятствовать осуществлению правосудия, что в таких случаях практически не доказуемо. Правда, Палата лордов сумела это доказать. Но одно дело доказать, чтобы запретить публикацию и другое дело доказать в целях привлечения к уголовной ответственности. В Комментариях к этой статье УК такого рода давление не отнесено к составу преступления, что совершенно правильно.

Вместе с тем, проблема рассмотренная в деле «Санди Таймс», безусловно актуальна для России, особенно если принять во внимание, что независимость и самостоятельность судебной власти еще не приобрела у нас той фундаментальной крепости, которая характерна, например, дня Англии. В уже упоминавшемся исследовании судьям предлагался вопрос: «Как часто журналисты и СМИ допускают нарушения, недостатки и злоупотребления при освещении деятельности судов и какие именно?» почти 40% судей указало на то, что с помощью СМИ журналисты пытаются оказать давление на суд.⁵⁰ Безусловно, это только субъективное восприятие судьями содержания информации. Однако ясно, что проблема существует и ее необходимо решить с помощью закона «О средствах массовой информации», где должен содержаться корректно сформулированный запрет на такого рода публикации. Пока что такого запрета не существует и единственная рекомендация, которая может быть дана судьям, состоит в том, чтобы невзирая ни на какие публикации объективно и беспристрастно оценивать доказательства и разрешать дела, руководствуясь только законом. Только так можно отстоять свою независимость и утвердить авторитет судебной власти в России.

§ 3. Разумный срок

Среди всех требований, предъявляемых к справедливому правосудию, требование рассмотрения судебных дел в разумные сроки, было, пожалуй, наиболее неожиданным для российской теории и практики. Дело не в том, что срокам предварительного расследования преступлений и рассмотрения дел судами не уделялось внимание, а в том, что сроки никогда не рассматривались как неотъемлемая и очень важная составляющая справедливого правосудия и, соответственно, как право гражданина па то, чтобы его дело было рассмотрено и разрешено без неоправданной задержки. К тому моменту, когда общепризнанные принципы и нормы Международного права согласно ч. 4 сг. 15 Конституции РФ были включены в правовую систему России, положение дел со сроками оказалось неблагополучным, а в последующем, несмотря па то, что не без влияния международных норм, оперативность правосудия перешла из чисто организационных моментов судебной деятельности в сферу, характеризующую качество правосудия, состояние дел со сроками стало ухудшаться. Это происходило по ряду причин как объективного, так и субъективного порядка. Начиная с 1993 г. количество поступающих в суды дел непрерывно возрастало, экономическое катаклизмы не могли обойти стороной судебную систему, которая оказалась в кризисном состоянии. Дело доходило до того, что суды просто останавливали свою деятельность. К настоящему времени положение с финансированием судебной системы стабилизировалось, но состояние дел со сроками, к сожалению, не улучшается. Так, если в срок свыше 6 месяцев в 1993 г. рассматривалось 1,9% уголовных дел, то в 1998 - 7,2%, а в 1999 г. - 7,5%. В абсолютных цифрах это означает, что в сроки свыше 6 месяцев после поступления дела в суд рассматривается около 90 тысяч уголовных дел.⁵¹

Но это усредненные цифры. По многим делам обвиняемые, содержащиеся под стражей, годами - ждут судебного разбирательства. Кроме того, поверхностное рассмотрение некоторых уголовных и гражданских дел по 1 инстанции приводит к тому, что ежегодно в среднем отменяется в кассационном и надзорном порядке около 2,5% приговоров, что в абсолютных цифрах составляет около 4 тысяч приговоров. Решений по гражданским делам в процентном отношении отменяется меньше, но в абсолютных цифрах это приближается к 5 тысячам решений. Все указанные случаи влекут за собой необходимость нового предварительного расследования, либо нового судебного разбирательства, что в свою очередь увеличивает судебную нагрузку и существенно отодвигает время принятия окончательных решений.

На сроки и качество правосудия оказывают влияние многие объективные факторы, но не только они. К сожалению, приобретение судьями независимости и бессрочное пребывание в судейской должности привело к тому, что немалое число судей начало утрачивать чувство ответственности и судейского долга. Вопиющие факты небрежности и волокиты стали предметом значительного числа жалоб, поступающих в квалификационные коллегии. В результате практически 30% из числа судей, ежегодно лишаемых судейских полномочий, приходится именно на факты грубой волокиты с рассмотрением гражданских и уголовных дел. Верховный Суд РФ неоднократно анализировал состояние дел со сроками и принимал по этому вопросу соответствующие Постановления Пленума.⁵²

Верховный Суд РФ, безусловно, учитывал все объективные факторы, негативно влияющие па сроки рассмотрения дел, и тем не менее вынужден был констатировать, что «основными причинами нарушения процессуальных сроков являются недостатки и упущения в деятельности судов, связанные, прежде всего, с неудовлетворительной организацией судебного процесса, снижением исполнительской дисциплины, недостаточным контролем со стороны председателей соответствующих судов».

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 1999 г. «О ходе выполнения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. Верховный Суд обращает внимание судей на то, что при неоправданных задержках рассмотрения судебных дел речь идет и о нарушениях Россией принятых на себя обязательств по соблюдению Всеобщей декларации прав человека (ст. 10), Международного Пакта о гражданских и политических правах (ст. 14) и Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод (ст.6), в связи с чем граждане получили право на обращение с жалобой в Европейский Суд по правам человека». Примечательно, что журнал «Российская юстиция» начал знакомить российских судей с конкретными делами, рассмотренными Европейским Судом, именно с дел по жалобам на нарушение «разумных сроков».⁵³

Согласно п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок». Обращает на себя внимание, что речь в указанных нормах идет не о лицах, преданных суду, а о лицах, которым предъявлено обвинение. Поэтому начальным моментом, когда у гражданина появляется право быть судимым в разумный срок, считается момент предъявления обвинения, а если он был задержан или ему избиралась мера пресечения, то соответственно с этого момента. Конечным сроком считается вступление приговора в законную силу. По гражданским делам начальным моментом течения срока является возбуждение истцом дела в суде.

Толкование термина «разумный срок» зависит от того, находится обвиняемый под стражей или нет, поскольку находящееся под стражей лицо имеет право на то, чтобы его дело рассматривалось в первоочередном порядке и чтобы процесс шел достаточно быстро. Эта мысль содержится в п. 3 ст. 5 Конвенции: «Каждое арестованное или задержанное лицо... имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда». Комиссия по правам человека разъяснила, что длительная задержка в судебном разбирательстве может быть приемлемой и обоснованной по причине, например, сложности дела, однако это не может оправдывать длительное содержание лица под стражей.

Определяя, какой срок можно считать «разумным» Европейский Суд постановил, что все решают конкретные обстоятельства дела. «Суд должен учесть, в частности, сложность фактических или юридических вопросов, постановленных в деле, поведение заявителей и компетентных властей и то, какие интересы первых были поставлены на карту; кроме того, лишь задержки, в которых можно обвинить государство, могут оправдать вывод о невыполнении требования, касающегося «разумного срока».⁵⁴

Применительно к поведению заявителя Европейский Суд считает, что заинтересованное лицо должно проявлять заботливость в выполнении касающихся его процессуальных действий, воздерживаться от тактики проволочек и пользоваться предоставляемыми внутригосударственным правом возможностями для сокращения сроков разбирательства.

В ряде решений относительно разумного срока Европейский Суд постановил, что хотя заявитель не обязан сотрудничать с обвинителями, он несет ответственность за любые задержки при рассмотрении уголовного дела, вызванные его поведением. Если в гражданском судопроизводстве установлено, что «заявитель не проявил заботливости, которой можно ожидать от стороны в подобном споре» и тем самым «способствовал продлению разбирательства», нарушения не выявляются.⁵⁵Хотя «заявителей нельзя винить в неполном использовании средств правовой защиты, достигнутой им по внутригосударственному праву», их «поведение представляет собой объективный факт, ответственность за который нельзя возложить на государство, и который должен учитываться в целях определения, был ли превышен разумный срок, упомянутый в п. 1 ст. б». Так в деле Вернийло против Франции в гражданском процессе, длившемся 8 лет, не было установлено нарушения, поскольку «аналогичные» задержки по вине суда составили лишь один год из этого срока, тогда как ответчики были ответственны за задержки длинной в один год и восемь с половиной месяцев, а истцы - за задержки, составившие около двух с половиной лет.

Что касается задержек, вызванных «наличием в судебной системе портфеля нерассмотренных дел», то Европейский Суд для более тщательного анализа разделил такие портфели на два типа. Первый возникает при чрезвычайных ситуациях, таких как экономический кризис, когда государство заранее не могло предвидеть резкое увеличение числа споров и, осознав проблему, принимает быстрые и эффективные меры для ее устранения.

«Конвенция возлагает на договаривающиеся государства обязанность организовывать свои правовые системы так, чтобы судьи могли выполнять требования п. 1 ст. 6., включая требование проводить разбирательства «в разумный срок». Тем не менее, временное накопление работы не влечет за собой ответственности договаривающихся государств при условии, что они достаточно оперативно принимают меры к устранению исключительной ситуации такого рода.⁵⁶

Портфель второго типа называется структурным существует больше дел, чем способна рассмотреть судебная система. При таких обстоятельствах Европейский Суд проявляет большую жесткость, поскольку здесь не обнаруживаются обстоятельства, которые свидетельствовали бы о непредвиденной и чрезвычайной ситуации. В таких случаях имеет место запущенное состояние с кадрами судей и судебной нагрузкой. Такую позицию Суд продемонстрировал в деле Чинчо против Португалии. По этому делу Суд постановил, что поскольку наплыв дел, вызванный возвращением Португалии к демократии, не был совершенно непрогнозируемым, усилий Португалии (оказавшихся неэффективными) недостаточно для освобождения ее от ответственности.⁵⁷

Совершенно очевидно, что ситуация, сложившаяся в российской судебной системе из-за хронического недофинансирования, систематического увеличения нагрузки при не укомплектованности судебных кадров, скорее всего не будет Европейским Судом принята во внимание при рассмотрении жалоб граждан, поскольку все ухудшающаяся ситуация имеет место на протяжении значительного отрезка времени и была вполне прогнозируемой, особенно после принятия Конституции РФ 1993 г. Кроме того, нет серьезных доказательств, что государство принимает быстрые и эффективные меры для снижения судебной нагрузки и обеспечения нормальных условий функционирования судебной системы.

Дело Экле против Германии,⁵⁸ кроме вопроса анализа «разумного срока» интересно тем, что знакомит с необычной для нас практикой сокращения срока наказания по причине длительного расследования и рассмотрения дела в суде, а также предусмотренной законом возможности полного или частичного отказа от уголовного преследования по причине нарушения «разумного срока».

Основные факты

Г-н Ганс Экле и его жена Мариана, 1926-го и 1935 г. рождения соответственно, являются гражданами Германии. Г-н Экле был владельцем фирмы, которая занималась поставкой в кредит материалов и подготовкой площадок для желающих строиться. Его жена работала на этой фирме. Деятельность фирмы в период между 1959-м и 1967 г. стала предметом трех самостоятельных уголовных дел в Трире, Саарбрюкене и Кельне.

В 1959 г. прокуратура Трира начала расследование, подозревая заявителя в заключении многочисленных договоров, основывающихся на ложных обещаниях, и в получении займов обманным путем. Суд открылся 11 ноября 1970 г. 17 марта 1972 г. Земельный суд Трира приговорил г-на и г-жу Экле к тюремному заключению за мошенничество. 19 февраля 1976 г. их жалоба по вопросам права была отклонена Верховным федеральным судом. Жалоба в Федеральный Конституционный Суд, в том числе на длительность разбирательства, в июне 1977 г. была отклонена как не имеющая шансов на успех.

По завершении другого расследования, которое началось в конце 1963 г., Земельный суд Саарбрюкена в октябре 1967 г. признал заявителей виновными в мошенничестве; после того как в марте 1969 г. Верховный федеральный суд отменил приговор, в 1970-ми 1971 г. Земельный суд осудил их повторно. Новая Жалоба по вопросам права была отклонена 20 апреля 1972 г.

Наконец, прокуратура Кельна начала по аналогичным основаниям расследование в марте 1967 г., но дело было закрыто в сентябре 1977 г. по причине незначительности приговора, который мог бы быть вынесен, по сравнению с приговорами, уже вынесенными в двух других судах.

В ноябре 1977 г. Земельный суд Трира по совокупности приговоров определил г-ну Экле семь лет, и два года и восемь месяцев для его жены. 23 апреля 1978 г. Верховный земельный суд в Кобленце отклонил «немедленную апелляцию», поданную обоими заявителями против решения Земельного суда.

Разбирательство в Комиссии по правам человека

В основе дела лежит жалоба, направленная г-ном и г-жой Экле в Комиссию в декабре 1977 г. Они жаловались, среди прочего, на чрезмерную длительность разбирательств уголовных дел в Трирс, Саарбрюкепе и Кельне и утверждали, что стали жертвами нарушения права на разбирательство дела в «разумные сроки» в смысле статьи 6 п. 1 Конвенции. В мае 1979 г. Комиссия объявила ходатайства приемлемыми в отношении длительности судебного разбирательства в Трире и Кельне. В своем докладе от 11 декабря 1980 г. Комиссия единогласно высказала мнение о нарушении статьи 6 п. 1.

ИЗВЛЕЧЕНИЕИЗСУДЕБНОГОРЕШЕНИЯ

В своей памятной записке, а впоследствии и в устных выступлениях представители Правительства официально просили Суд не рассматривать дело по существу. Согласно утверждения Правительства, заявители не могли рассматриваться в качестве жертв в смысле статьи 25 п. 1 Конвенции.

Суды Германии, утверждало Правительство, фактически признали чрезмерную длительность разбирательства: Земельный суд Трира учел это обстоятельство при вынесении приговора; аналогично поступил и Земельный суд Кельна, вынеся постановление о прекращении уголовного преследования.

Заявители оспаривали логику этих рассуждений. Комиссия была согласна с ним. По мнению Комиссии, суды не признавали нарушения статьи 6. Уменьшение срока наказания судом Трира, было незначительным; отнюдь не очевидно, что Земельный суд Кельна, вынося решение о прекращении уголовного преследования, принял во внимание чрезмерную длительность разбирательства.

Соответственно, смягчение приговора и прекращение уголовного преследования, с учетом чрезмерной длительности разбирательства, в принципе не лишают заинтересованное лицо статуса жертвы в смысле статьи 25; они должны быть приняты во внимание единственно с целью оценки размера ущерба, который предположительно был ему нанесен.

Суд не исключает возможности изъятия из этого общего правила в случае, когда национальные власти признали открыто либо фактически нарушение Конвенции и предусмотрели компенсацию за это.

Поскольку Конвенция интегрирована в право Федеративной Республики Германии, ничто не препятствовало судам страны, если бы они посчитали это уместным, вынести решение о нарушении Конвенции, а именно статьи 6 п. 1. В распоряжении национальных судов имеются средства, позволяющие присуждать при этом соответствующее возмещение: согласно сложившейся практике Верховного федерального суда при вынесении приговора судья должен принять по внимание любое превышение «разумных сроков» разбирательства в смысле статьи б п. I.

Соответственно, Суд должен установить, учитывали ли, как утверждает Правительство, германские суды в своих решениях нарушение статьи 6 п. 1 и представили ли они в связи с этим возмещение.

В решениях Земельного суда Трира сказано, что разбирательство в нем шло «необычно долгое время»; было «чрезмерно длительным». Об этом же говорится в решении Верховного федерального суда от 19 февраля 1976 г. и в решении Верховного земельного суда Кобленца от 23 января 1978 г. Все эти решения, кроме решения суда Трира, ссылались на судебную практику, о которой сказано выше. Только суд Кобленца упоминает о статье 6 п. 1, когда говорит, что даже с учетом этой статьи приговор, вынесенный в Трире, не является излишне суровым.

В решении Земельного суда Кельна от 21 сентября 1977 г. о прекращении уголовного дела против г-на и г-жи Экле отмечается согласие обвиняемого и сделана ссылка на формальные представления прокуратуры. Последняя сослалась на указания Верховного федерального суда о кумуляции приговоров, что и было сделано Земельный судом Трира.

Из вышесказанного видно, что ни один из рассматривавших дело судов не признал факта нарушения статьи 6 п. 1. Тем не менее, формулировки, использованные названными выше судами, могут быть приравнены к установлению этого обстоятельства в судебном заседании. Меньше оснований в этом отношении дает решение суда Кельна; оно вряд ли позволяет сделать вывод, что этот суд признал, что длительность разбирательства является нарушением статьи 6 п. 1.

Даже если согласиться с тем, что названные решения действительно признают в достаточно ясной форме несоблюдение требований «разумных сроков», то остается вопрос - было ли представлено возмещение? Были ли смягчение приговора, вынесенного судом Трира, и прекращение уголовного дела по решению суда Кельна совершены в исправление того, на что была принесена рассмотренная жалоба?

Суд отмечает, что ответ на эти вопросы тесно связан с другим аспектом дела, а именно масштабами совершенного нарушения и соответственно основными доводами предварительного возражения Правительства.

Длительность разбирательства

В жалобе заявителя говорится, что судебный процесс в Трире начался в ноябре 1959 г. и завершился 24 ноября 1977 г., когда суд кумулировал вынесенные всеми приговорами наказания. В ходе слушаний Правительство утверждало, что разбирательство шло с 7 октября 1964 г. (обыск в помещениях заявителя) до 19 февраля 1976 г. (решение Верховного федерального суда). Комиссия согласилась со второй датой, но, но мнению Комиссии, дату начала разбирательства можно отнести по крайней мере с 1 января 1961 г.

По мнению заявителей и Комиссии, процесс в Кельне начался с выдачи 25 апреля 1967 г. приказа об обыске помещений и аресте г-на и г-жи Экле. В Суде Правительство, по-видимому, предложило рассматривать дату исполнения данного судебного приказа, а именно 11 мая 1967 г., а не более позднюю, как это было сделано в Комиссии, дату взятия г-на Экле под стражу (25 ноября 1969 г.). Что касается окончания этого периода, то заявители. Правительство и Комиссия все согласились с датой 21 сентября 1977 г., день, когда процесс завершился.

1. Начало периодов, которые следует принимать в расчет.

В уголовных делах «разумный срок», о котором говорится в статье 6 п. 1, начинает течь с момента, когда лицу «предъявлено обвинение», это может произойти раньше, чем дело попадет в суд, со дня ареста, с даты, когда заинтересованное лицо было официально уведомлено, что против него возбуждено уголовное дело, или с даты, когда было начато предварительное следствие. «Обвинение» для целей статьи 6 н. 1 можно определить как официальное уведомление лица компетентными властями, что есть основание утверждать, что им совершено уголовное преступление.

Применяя эти принципы к обстоятельствам дела. Суд полагает, что дата, предложенная заявителями в связи с разбирательством в Трипе, не является соответствующей, т.к. представленные Правительством документы показывают, что жалоба, поданная 28 октября 1959 г. на супругов Экле, не привела к назначению формального расследования; ни прокуратура, ни полиция не проводили опроса свидетелей или заявителей. Настоящее предварительное следствие началось только в августе 1960 г., когда в связи с обвинениями, выдвинутыми против г-на Экле, опрашивались многочисленные свидетели.

Тем не менее, поскольку невозможно установить, когда заявителям стало официально известно о следствии. Суд согласился с мнением Комиссии и взял за точку отсчета в качестве «начала» 1 января 1961 г.

Суд не счел необходимым проводить какое-либо различие между двумя заявителями, так как, хотя следствие и не было направлено против г-жи Экле с самого начала, она ощущала последствия этого в той же мере, как и ее муж. Соответствующей датой начала процесса в Кельне является дата вручения судебного приказа, изданного 25 апреля 1967 г., т.е. 11 мая 1967 г.

2. Окончание периодов, которые следует принимать в расчет

Что касается времени окончания, то в уголовных делах период, на который распространяются положения статьи 6 п. 1, охватывает все время прохождения дела, включая апелляционную процедуру.

Решением Верховного федерального суда от 19 февраля 1976 г. на суд Трира была возложена обязанность кумулировать наложенные на г-на и г-жу Экле наказания по приговорам судов Саарбрюксна и Трира. При этом высшая инстанция напомнила, что такая обязанность прямо возложена на суды действующим правом (ст. 53-54 Уголовного кодекса). Такое соединение приговоров не является чисто арифметическим действием, т.к. согласно статье 54 Уголовного кодекса судьи Трира должны были дать собственную общую оценку всех преступлений, в совершении которых заявители были признаны виновными и в Саарбрюкене, и в Трирс, а также свою оценку личности преступников; фактически это и было сделано в решении от 24 ноября 1977 г.

Пока наказание не было окончательно определено, нельзя было установить - отвечало ли осуждение всем требованиям обоснованности уголовного обвинения в смысле статьи 6 п . 1.

Соответственно, период, подлежащий учету, завершился 23 января 1978 г., когда Верховный земельный суд Кобленца подтвердил кумулятивный приговор, вынесенный Земельный судом 24 ноября 1978 г.

Процедура судебного разбирательства в Кельне была завершена 21 сентября 1977 г., когда Земельный суд прекратил дело.

3. Вывод

Длительность процесса, которая рассматривалась на предмет соответствия требованиям статьи 6 п. 1, составила, таким образом, семнадцать лет и три недели (1 января 1961 г. - 23 января 1978 г.) в отношении судебного процесса в Трире и десять лет четыре месяца и десять дней в отношении процесса в Кельне (11 мая 1967 г.-21 сентября 1977 г.).

Поскольку заявители продолжали свою противозаконную деятельность, пока шло расследование дела в Трире, Правительство обратилось в Суд с просьбой вычесть из общей продолжительности судебного разбирательства время, в течение которого совершались новые правонарушения.

Суд рассматривает данный фактор как один из важных элементов оценки «разумности сроков».

Разумность срока разбирательства

Разумность срока разбирательства должна оцениваться в каждом случае исходя из конкретных обстоятельств. При этом Суд должен учитывать сложность дела, поведение заявителей и поведение судебных властей.

Настоящий случай затрагивает совокупность судебных процедур, которые длились соответственно семнадцать и десять лет. Такая продолжительность, без сомнения, является необычной и должна по общему правилу, рассматриваться как превосходящая «разумный срок», о котором говорится в статье 6 п. 1. В подобных случаях от государства-ответчика требуется получить объяснения.

1. Разбирательство в Трире.

Хотя предмет следствия и судебного разбирательства в Трире в правовом аспекте выглядит относительно просто, тем не менее, дело достаточно сложно, особенно в свете масштабов деятельности заявителей и изобретательности, проявленной ими в разработке методов финансирования договоров продажи. Более того, дополнительные сложности возникли по ходу расследования в связи с тем, что в конце 1963 г. и в течение 1964 г. был заключен еще целый ряд договоров займа мошеннического характера.

Отнюдь не содействуя ускорению разбирательства, г-н и г-жа Экле многократно прибегали к действиям, включая систематический отвод судей, причем некоторые их этих действий можно интерпретировать как затягивание дела и умышленную обструкцию.

Однако, как справедливо указала Комиссия, статья 6 не требует от заявителей активного сотрудничества с судебными властями. Нельзя также упрекать их в том, что они полностью использовали средства защиты, предоставляемые внутренним законодательством. Тем не менее, их поведение представляет собой объективный факт, который не может быть отнесен на счет государства-ответчика, и это следует принимать во внимание, определяя, превышало ли судебное разбирательство разумный срок в смысле статьи 6 п. 1.

Из жалоб заявителей следовало, что длительность разбирательства - следствие организации рассмотрения дела судебными властями. Главным объектом их критики было то, что судебные власти провели три самостоятельных расследования и три судебных процесса вместо того, чтобы объединить их, а также проводили расследования слишком многих отдельных эпизодов.

Комиссия также сочла, что длительность разбирательства следует отнести прежде всего на счет судебных властей. По мнению Комиссии, предварительные следствия, отзыв «обвинительного акта», составление проекта решения Земельного суда, рассмотрение высшими инстанциями жалоб о пересмотре дела по правовым основаниям вызвали неоправданные задержки.

Суд, как и Комиссия, пришел к выводу, что компетентные власти не действовали с необходимым старанием и рациональностью.

Так огромное число расследовавшихся эпизодов не могло не сказаться на сроках предварительного следствия. Правительство утверждало, что принцип обязательности расследования всех уголовных преступлений, вменяемых лицу, заставлял власти действовать именно так. Однако Суд отверг этот аргумент. Хотя статья 154 Уголовно-процессуального уложения только в 1979 г., после ее изменения, допускала возможность в определенный момент остановить расследование, само Правительство признало, что эта реформа лишь отразила сложившуюся ранее практику. В любом случае Правительство не вправе, когда речь идет о выполнении обязательств, взятых им на себя в силу статьи 6, ссылаться на недостатки своего внутреннего законодательства. Более того, действовавший на тот период закон не препятствовал прокуратуре и Земельному суду прекратить расследование по некоторым эпизодам.

Кроме того, нелегко понять, почему в 1967 г., т.е. шесть лет спустя после начала следствия, служба государственного обвинения Трира, столкнувшись с новыми преступлениями, которые, как она полагала, ей удалось раскрыть, посчитала, что существует только один подходящий способ действовать в такой ситуации, а именно отозвать «акт обвинения». Следует также отметить, что прошел почти год, прежде чем в прокуратуру Кельна были переданы новые дела.

Нет и подобающего объяснения того, почему оглашенное 17 марта 1972 г. решение суда затем почти одиннадцать месяцев оформлялось как окончательный приговор, текст которого заявители получили 12 февраля 1973 г. Несомненно, и это было подчеркнуто Правительством, составление решения требует анализа большой массы документов, но одно это не может оправдать столь длительной задержки.

Наконец, процедура кассационного обжалования тянулась почти три года.

Правительство обратило внимание Суда на то обстоятельство, что дело Экле было одним из первых крупных дел об экономических преступлениях в земле Рейндланд-Пфальц. В то время власти, как объясняло Правительство, не имели необходимого опыта и средств для быстрой и эффективной борьбы с такого рода правонарушениями. В дальнейшем с этой целью была принята целая серия мер законодательного и административного характера.

Суд сознает, что специфические формы экономических преступлений первоначально создавали властям трудности, которые сказывались на длительности уголовного преследования. Суд не может придавать этим факторам решающее значение, поскольку обстоятельства данного дела не являются исключительными.

В свете этих факторов Суд приходит к выводу, что сложности расследования и поведение заявителей сами по себе не оправдывают длительность судебной процедуры; одна из главных причин заключается в том, как вели дело судебные власти.

С учетом сказанного выше, уменьшение срока наказания в окончательном приговоре Земельного суда не лишает заявителей права считаться жертвами в смысле статьи 25. Решение Земельного суда не содержит достаточных указаний. позволяющих оценить, в какой мере длительность судебного разбирательства была принята во внимание в целях Конвенции.

Соответственно, Суд отвергает предварительное возражение правительства в этой части дела и приходит к выводу, что разбирательство в Трире превысило разумный срок в нарушение статьи 6 п. 1 Конвенции.

2. Судебное разбирательство в Кельне

Дело, по которому следствие и суд состоялись в Кельне, первоначально касалось пятнадцати человек, а его разветвления вышли за пределы страны; в деле фигурировали не только обвинения в мошенничестве, но также злостное банкротство и уклонение от уплаты налогов.

Как и Комиссия, Суд счел это дело особенно трудным и сложным. Как и в Трире, г-н и г-жа Экле тормозили ход разбирательства, подавая многочисленные заявления и апелляции, нередко сопровождаемые просьбой о продлении сроков подачи письменных возражений.

Заявители утверждали, что одни только судебные власти несут ответственность за проволочки. В дополнение к основаниям, о которых уже шла речь, они делали упор на то, что судебные власти не отделили обвинения в мошенничестве от обвинений в других преступлениях.

Комиссия сочла, что на длительность разбирательства повлияло главным образом то, как вели дело судебные власти. Она указала на чрезмерную продолжительность следствия и в качестве примера привела задержку с завершением доклада эксперта; она также сочла, что начало судебного разбирательства было задержано без всяких к тому причин, и что Земельный суд вполне мог прекратить уголовное преследование на более ранней стадии.

Суд, как и Комиссия, пришел к выводу, что компетентные власти не действовали с необходимой степенью старания и рациональности. Особо следует отметить, что прошло около трех лет между предъявлением «уголовного обвинения» (25 сентября 1973 г.) и началом суда (16 сентября 1976 г.).

В связи с последним обстоятельством Правительство сослалось на большую загрузку в то время палат Земельного суда, специализирующихся на экономических преступлениях; Правительство перечислило различные меры, принятые для исправления положения.

Суд отмечает, что власти стремились сократить длительность рассмотрения дел в Земельном суде, увеличив число специализированных палат с двух (в 1973 г.) до шести (в 1977 г.). Тем не менее, Суд считает, что сам по себе объем работы не был исключительным и данная ссылка Правительства не может быть принята, хотя Суд и отдает должное принятым в Федеративной Республике Германии мерам для более быстрой и эффективной борьбы с экономическими преступлениями.

На основании всех этих принятых во внимание факторов Суд пришел к выводу, что сложности расследования и поведения заявителей сами по себе длительность разбирательства не объясняют: одна из основным причин ее кроется в том, как судебные власти вели дело.

Прекращение с согласия заявителей уголовного дела - решение Земельного суда 21 сентября 1977 г. - в принципе могло бы помешать заявителям претендовать на статус «жертв» в смысле статьи 25, но длительность задержек, происшедших по вине властей, такова, что заявители этот статус не утрачивают, тем более что решение о прекращении дела не содержит каких бы то не было указаний, что это было сделано с учетом вышеупомянутых задержек.

Соответственно, Суд отклоняет предварительное возражение Правительства относительно этой части дела и констатирует, что разбирательство в Кельне превысило разумный срок в нарушение статьи 6 п. 1 Конвенции.

Практика применения Европейским Судом п. 1 ст. 6 части «разумного срока» и отечественное состояние этой проблемы не могло пройти мимо Конституционного Суда РФ, который по жалобам граждан признал неконституционными ряд норм уголовно-процессуального закона, не способствующих разумным срокам предварительного расследования и судебного разбирательства. Так Постановлением от 23 марта 1998 г. Конституционный Суд признал неконституционными положения ст. 133, 218-220 УПК РСФСР, не допускавшими судебного обжалования решений должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование преступлений, связанных с приостановлением предварительного следствия и продлением его срока. Постановлением от 2 июля 1998 г. Конституционный Суд признал неконституционными те положения ст. 3 31 и 464 УПК РСФСР, которые не допускают обжалование и опротестование таких промежуточных решений суда первой инстанции, как отложение и приостановление разбирательства дела, возвращение на дополнительное расследование, а также допуск коллегии присяжных заседателей. При этом Конституционный Суд отметил, что, откладывая либо приостанавливая разбирательство по делу, направляя дело для производства дополнительного расследования или распуская коллегию присяжных заседателей и возобновляя в связи с этим подготовку к судебному заседанию, суд фактически переносит осуществление правосудия на неопределенный срок, что противоречит ст. 46 Конституции РФ, п. 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских правах и п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции в части права обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки.

Верховный Суд РФ еще не обобщал практику судебного контроля за решениями, принимаемыми на предварительном следствии, в том числе в части приостановления дел и продления срока предварительного следствия, а также практику контроля вышестоящих судов за промежуточными решениями судов 1 инстанции. Знакомство с решениями Европейского Суда, и в частности с решением по делу г-на Экле, должно побудить судей к более тщательному анализу хода расследования и к принятию принципиальных решений на этот счет. Суды не должны принимать во внимание такие трудности следствия, как большая нагрузка, нехватка кадров и т.п., поскольку это не принимается во внимание Европейским Судом. Следует иметь в виду, что принимается во внимание только сложность фактических обстоятельств дела, поведение обвиняемого и его защитника, если по их необоснованным ходатайствам или в результате их поведения, направленного на затягивание процесса, следствие не уложилось в установленные сроки.

По данным представителя России в Европейском Суде значительное число поступивших в Суд жалоб от российских граждан (всего их поступило около 2,5 тысяч) содержат претензии на нарушение разумного срока. Если принять во внимание, что в определенной мере контроль за сроками предварительного следствия осуществляют судьи, то претензии к судебному корпусу могут возрасти и за этот счет. Несмотря на то, что ответственность за несоблюдение Конвенции несет государство и соответственно оно будет выплачивать немалые суммы, в том числе морального вреда, это не сможет не коснуться и ответственности судей.

В связи с рассмотренным делом Экле против Германии хотелось бы дополнительно обратить внимание на следующее: несмотря на то, что возможность прекращения уголовного дела в связи с неоправданно длительным расследованием прямо законом не предусмотрена, она все же логически вытекает из ситуации, когда либо прокурор не дает санкцию на продление срока следствия, либо судья удовлетворяет жалобу обвиняемого на необоснованное продление таких сроков. В этих случаях, если нет достаточных оснований для передачи дела в суд, оно подлежит прекращению. Что же касается возможности учесть неоправданные задержки, превышающие разумный срок, при назначении наказания, как это имеет место в Германии, то такой возможности у российского правосудия нет. Тем не менее, хотелось бы привлечь внимание законодателя к такой возможности, принимая во внимание, что это поощряется и Европейским судом.

ГЛАВА 3

Дополнительные требования справедливости правосудия по уголовным делам

Вступление

Часть 2 ст. 6 посвящена правам гражданина, обвиняемого в совершении преступления, которыми он, как минимум должен обладать, для того, чтобы правосудие могло считаться справедливым.

Прежде чем перейти к рассмотрению содержания этих прав, представляется необходимым уточнить понятие обвиняемого (подозреваемого) в свете ст. 6 Конвенции. В данном вопросе Европейский Суд демонстрирует такой же неформальный подход, который избран им при интерпретации уголовного преступления. Под обвиняемым или подозреваемым он понимает не только тех лиц, которым формально предъявлено обвинение или которые формально обвиняются (признаются) обвиняемыми или подозреваемыми, а тех, в отношении которых предпринимаются какие-либо действия, подразумевающие такое подозрение, и которые могут серьезно повлиять на положение подозреваемого. Комиссия и Суд сочли, что «серьезно повлиять» могут не только такие действия как выдача ордера на арест, но и такие, как обыск жилого помещения или личный обыск. С другой стороны, они сочли, что такой критерий отсутствует при возбуждении полицейского расследования, допросе свидетелей или других действиях, которые не оказывают необходимого воздействия на заинтересованное лицо. Такой неформальный подход позволяет более справедливо в духе Конвенции определить начало уголовного преследования и тем самым необходимость предоставления гарантированных Конвенцией прав на защиту от обвинения.

К сожалению действующий УПК РСФСР стоит на строго формальном подходе к определению лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Из этого же исходит и правоприменительная практика. Согласно ст. 52 УПК РСФСР подозреваемым является лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 122 УПК РСФСР, или лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в порядке ст. 90 УПК РСФСР.

Лицо считается задержанным в порядке ст. 122 УПК не с того момента, когда оно фактически задерживается, а с момента составления о нем протокола задержания.

Обвиняемым считается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 46 УПК РСФСР)

Соответственно только с момента, когда лица формально признаны подозреваемыми или обвиняемыми, они могут воспользоваться теми правами на защиту, которые предоставлены им УПК РСФСР.

К сожалению, такой формальный подход позволяет практическим работникам злоупотреблять своими служебными полномочиями и, не признавая граждан своевременно подозреваемыми или обвиняемыми, совершать в отношении их определенные правоограничительные действия, не предоставляя необходимых прав на защиту. Такое положение дел послужило основанием для жалобы гражданина В.И. Маслова и запроса в Конституционный Суд РФ о проверке конституционности ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, регулирующих право обвиняемого и подозреваемого на защиту.

Как следует из жалобы в рамках расследования уголовного дела следственными органами был произведен обыск по месту жительства гражданина Маслова В.И., после чего он был принудительно доставлен в региональное управление по борьбе с организованной преступностью, где удерживался более 16 часов. За это время в отношении него был проведен ряд других следственных действий - опознание, допрос в качестве свидетеля, очная ставка. В ответ на ходатайство Маслова В.И. об обеспечении помощи адвоката (защитника) следователь разъяснил ему, что в соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР такая помощь предоставляется только обвиняемому - с момента предъявления обвинения и подозреваемому - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Поскольку В.И. Маслов в данный момент по своему процессуальному положению является свидетелем, его просьба не может быть удовлетворена. Протокол же о задержании в качестве подозреваемого был объявлен Маслову после того, как он уже длительное время находился в положении фактически задержанного и в отношении него были проведены опознание, допрос в качестве свидетеля и очная ставка. Действие следователя неоднократно обжаловались Масловым В.И в прокуратуру и суд, которые, однако, не усмотрели в них каких-либо нарушений права Маслова В.И. на защиту.

Маслов В.И. и вступивший позднее в дело его защитник были ущемлены в других правах, о чем пойдет речь ниже, а сейчас следует обратить внимание на позицию Конституционного Суда, которая сложилась не только в результате анализа конституционных норм, но и на основе анализа ряда решений Европейского Суда, в частности решения по делу Экле, о котором подробно речь шла выше.

Рассматривая жалобу Маслова В.И. Конституционный Суд РФ указал, что «в целях реализации конституционных прав граждан, и в частности, права на предоставление юридической помощи, необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Изложенное понимание конституционных норм согласуется также с нормами международного права, в соответствии с которыми в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина (ч. 4ст. 15, ч.1 ст. 17 Конституции Российской Федерации)».⁵⁹

§ 1. Презумпция невиновности (п. 2 ст. 6)

Пункт 2 статьи 6 Конвенции формулирует презумпцию невиновности обвиняемого, которая является одним из важнейших положений ст. 6:

«Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в соответствии с законом».

В Конституции РФ презумпция невиновности получила несколько иную формулировку: «Каждый обвиняемый, в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в силу приговором суда» (п. 1 ст. 49). Различие состоит в том, что презумпция невиновности должна опровергаться не только в соответствии с законом, но и чтобы такое опровержение могло иметь место только по приговору суда.

Однако анализ решений Европейского Суда показывает, что, несмотря на различие в формулировках, существо презумпции невиновности и порядок ее опровержения понимается одинаково.

В п. 2 и 3 ст. 49 Конституции раскрывается конкретное юридическое содержание презумпции невиновности: а) обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; б) неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

В юридической литературе достаточно часто презумпция невиновности анализируется совместно с правом обвиняемого на защиту, что вполне понятно, поскольку раз обвиняемый считается невиновным до окончательного разрешения вопроса о его виновности (вступивший в законную силу приговора суда), то он должен располагать всеми незапрещенными способами защиты. Презумпция невиновности играет большую роль и при решении любых вопросов, связанных с возможными ограничениями прав обвиняемого в ходе производства по уголовному делу. Такие ограничения возможны только, если они предусмотрены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны страны и безопасности государства (ч.3 ст.55 Конституции РФ).

В судебном решении по делу Барбера и др.⁶⁰ Европейский Суд сформулировал критерии, определяющие осуществление права считаться невиновным. «Оно требует, в частности, чтобы при исполнении своих обязанностей члены суда не исходили из предубеждений, что обвиняемый совершил преступление, в котором он обвиняется; бремя доказывания несет обвинение и любое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого. Из этого также следует, что обвинение должно уведомить обвиняемого о возбуждаемом против него деле, с тем, чтобы он мог соответствующим образом подготовить и представить свою защиту; оно также должно представить доказательства, достаточные для его осуждения».

Как видим, понимание сущности презумпции невиновности Европейским Судом в своих принципиальных моментах совпадает с ее трактовкой в российском законодательстве и практике его применения. Однако понимать сущность презумпции невиновности еще не означает желание ей следовать. Несоблюдение презумпции невиновности совершенно закономерно связывается с проявлением в судах обвинительного уклона. О необходимости его преодоления говорится постоянно, но обеспечить критическое отношение к результатам предварительного следствия, объективность и беспристрастность в исследовании представленных доказательств, толкование сомнений в пользу обвиняемого достаточно сложно. Практически все судьи отмечают плохое качество предварительного следствия, а между тем процент вынесения оправдательных приговоров ничтожен. Если в Европейский Суд подается жалоба на нарушение презумпции невиновности в связи с предубежденностью судей, то это, как правило, рассматривается не в рамках п. 2 ст. 6, а в рамках п. 1 ст. 6, где говорится об объективности и беспристрастности судей, которая, как уже говорилось выше, оценивается с точки зрения объективных и субъективных критериев. Доказать же наличие субъективной предубежденности достаточно сложно. Вместе с тем, если бы в руки судей Европейского Суда попали протоколы некоторых наших судебных заседаний, то вполне возможно, что нарушение презумпции невиновности с несомненностью была бы обнаружена. Примеры допросов, в которых явно обнаруживается, что судья уверен в виновности подсудимого, можно привести достаточно много. Например, обращаясь к подсудимому судья говорит: «Поскольку Вы согласились дать показания, расскажите, как Вы приставали на улице к незнакомой женщине».⁶¹Защита, к сожалению, часто не реагирует на такого рода вопросы, и не приносит соответствующие жалобы. Отсутствие жалоб в национальные высшие судебные органы препятствует подаче жалоб в Европейский Суд.

В приведенном выше решении по делу Барбера, Суд не обнаружил нарушения презумпции невиновности, поскольку «Из свидетельских показаний по данному делу не явствует, что во время судебного разбирательства судья принял решение или занял позицию, отражающую мнение, что подсудимый виновен».

В отечественной науке на протяжении многих лет ведется дискуссия относительно того, что досудебное освобождение лиц от уголовной ответственности противоречит презумпции невиновности. Многие полагают, что освободить от уголовной ответственности можно только по приговору суда, забывая при этом, что по приговору суда (если он обвинительный) нельзя уже освободить от уголовной ответственности, а можно освободить только от наказания, что образует совсем другой правовой институт. Вместе с тем, даже признавая возможность освобождения от уголовной ответственности без вынесения приговора, нельзя не признать, что в этой проблеме еще существует ряд вопросов, которые необходимо решить с учетом требований п. 2 ст. 6 Конвенции.

Небезынтересно отметить, что подавляющая часть жалоб, рассмотренных Европейским Судом на предмет нарушения презумпции невиновности, связана как раз с освобождением обвиняемых от уголовной ответственности.

Так в деле Лутц против Германии⁶² заявитель за серьезное правонарушение Правил дорожного движения был привлечен к судебной ответственности. Однако участковый суд прекратил производство по его делу в связи с истечением срока давности, но отказался возложить на Казначейство оплату понесенных им издержек и расходов на том основании, что, как видно из материалов дела, «обвиняемый, скорее всего, был бы осужден за нарушение Правил дорожного движения». Земельный суд отклонил апелляцию г-на Лутца, указав, что участковый суд был прав, «оставив спорные расходы па заявителе, так как если бы не истек срок давности, обвиняемый наверняка был бы осужден».

В жалобе в Европейский Суд заявитель утверждал, что была нарушена презумпция невиновности, которая гласит: «Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком». Заявитель указывал, что выдвинутое против него обвинение не рассматривалось в суде согласно предписанной законом процедуре. Он утверждал, что в обосновании решения об издержках и расходах явственно присутствует признание его виновности, что равнозначно «замаскированному осуждению».

По германскому законодательству, если уголовное дело прекращено судом, последний может вынести решение, предписывающее Казначейству возместить расходы и издержки обвиняемого. Применяя эту норму, суды пользуются определенной степенью усмотрения, основываются на справедливости и среди учитываемых обстоятельств обязаны принимать во внимание, кроме всего прочего, обоснованность падавшего на заинтересованное лицо подозрения. Вот почему обосновывая свое решение не оплачивать издержки и расходы Лутца, участковый суд отметил, что «как явствует из материалов дела, обвиняемый вероятнее всего был бы осужден».

Суд прежде всего отметил, что ни ст. 6 п. 2 ни какое либо иное положение Конвенции не дают лицу «обвиняемому в совершении преступления» право на возмещение его расходов в случае, если его дело прекращено. Отказ возместить г-ну Лутцу его издержки и расходы сам по себе не нарушает презумпцию невиновности. Суд провел различие между делом Лутца и делом Минелли, где последний был обвиняемым по делу о клевете (делу частного обвинения). Это дело было прекращено за истечением срока давности, но швейцарский суд предписал, что обвиняемый не только должен нести определенные судебные расходы, но и выплатить компенсацию частным обвинителям за понесенные ими судебНые издержки. В деле Минелли⁶³ Европейский Суд посчитал, что п. 2 ст. 6 нарушен, поскольку обязанность возместить расходы частным обвинителям вполне может быть оценено как наказание. «В « отличие от дела Минелли отказ от оплаты издержек и расходов г-на Лутца не приближаются к наказанию или к мере, равносильной наказанию. Речь идет о его личных издержках и расходах. Поэтому в деле Лутца Суд не усмотрел нарушения п. 2 ст. 6.

Тем не менее и в деле Минелли и в деле Лутца Суд обратил внимание на формулировки, содержащиеся в решениях судов о прекращении уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. Так в деле Минелли Суд записал: «Нарушение принципа презумпции невиновности имеет место в том случае, если до того, как виновность обвиняемого будет доказана в соответствии с законом, касающееся его судебное решение отражает мнение, что он виновен. Это может иметь место даже в отсутствии какого-либо формального решения: достаточно определенного основания полагать, что Суд считает обвиняемого виновным».⁶⁴

Из рассмотренных Судом дел о нарушении презумпции невиновности, связанной с прекращением уголовных дел по не реабилитирующим обвиняемого основаниям, следует, что в государствах - ответчиках, о которых шла речь, не предусмотрено право требовать судебного разбирательства и приговора суда в случаях, когда обвиняемый не согласен с прекращением дела. Этого недостатка нет в российском законодательстве. Согласно ст.5 УПК РСФСР «Прекращение уголовного дела по основаниям, указанным в п. 3 (за истечением срока давности) и п. 4 (вследствие акта амнистии) не допускается, если обвиняемый против этого возражает. В этом случае производство по делу продолжается в обычном порядке». То же самое предусмотрено ст. 7 УПК РСФСР (прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием), а также ст.9 УПК РСФСР (прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим). До 1996 г. по необъяснимым причинам ст. 6 и УПК РСФСР, предусматривающая возможность прекращения уголовного дела с освобождением от уголовной ответственности вследствие изменения обстановки, не содержала положения, позволяющего обвиняемому возражать против прекращения дела и требовать продолжения его в общем порядке, что и послужило основанием для обращения в Конституционный Суд о проверке конституционности ст. 6 УПК РСФСР.⁶⁵

15 августа 1991 года Главной военной прокуратурой в отношении гражданина О.В. Сушкова, обвинявшегося в злоупотреблении служебным положением, было прекращено уголовное дело в соответствии со статьей 6 УПК РСФСР, предусматривающей возможность прекращения уголовного дела вследствие изменения обстановки, если совершенное лицом деяние потеряло характер общественно опасного или это лицо перестало быть общественно опасным.

Не признавая себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления и полагая, что как самим фактом прекращения уголовного дела, так и наступившими последствиями (в том числе увольнением в запас из органов военной прокуратуры за совершение проступков, дискредитирующих звание советского офицера) были существенно нарушены его законные интересы, О.В.Сушков неоднократно обращался в органы прокуратуры с просьбой направить уголовное дело в суд для рассмотрения по существу. В удовлетворении этих жалоб ему было отказано со ссылкой на отсутствие «предусмотренных законом оснований для отмены постановления о прекращении дела но нереабилитирующим основаниям».

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации заявитель просил признать статью 6 УПК РСФСР не соответствующей Конституции Российской Федерации, поскольку она, по его мнению, нарушает конституционный принцип презумпции невиновности, не предоставляя обвиняемому права возражать против прекращения дела и требовать его рассмотрения судом но существу.

В своем решении Конституционный Суд записал:

1. В соответствии с Конституцией Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (статья 49, часть 1);

правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (статья 118, часть 1); каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и обеспечивается возможность обжаловать в суд решения и действия (или бездействие) органов государственной власти и должностных лиц (статья 46, части 1 и 2). Презумпция невиновности и право граждан на судебную защиту относятся к таким правам, которые в силу статьи 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации не подлежат ограничению ни при каких условиях.

При решении вопроса о конституционности статьи 6 УПК РСФСР ее следует рассматривать в системной связи, как с названными конституционными положениями, так и с положениями других статей УПК РСФСР, в частности статьи 13 об осуществлении правосудия но уголовным делам только судом.

Исходя из этого принятое на основании оспариваемой нормы решение о прекращении уголовного дела не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено статьей 49 Конституции Российской Федерации.

Вместе с тем прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки хотя и предполагает (в силу части первой статьи 50 УК РСФСР) освобождение лица от уголовной ответственности и наказания, но расценивается правоприменительной практикой как основанная на материалах расследования констатация того, что лицо совершило деяние, содержавшее признаки преступления, и поэтому решение о прекращении дела не влечет за собой реабилитации лица (признания его невиновным), то есть вопрос о его виновности остается открытым.

Однако в самой статье 6 УПК РСФСР нет прямою указания на необходимость получения согласия лица на прекращение уголовного дела. При этом в практике ее применения такового согласия и не требовалось, что вело к нарушениям конституционного права на судебную защиту и презумпции невиновности.

Рассмотрение статьи 6 УПК РСФСР в системной связи с конституционными нормами, закрепляющими эти права, позволяет прийти к выводу, что уголовное дело не может быть прекращено, если лицо против этого возражает и ходатайствует о продолжении производства по делу. В этом случае производство по делу должно продолжаться в обычном порядке.

2. Уголовно-процессуальное законодательство не содержит прямого запрета на обжалование в суд постановления о прекращении уголовного дела. Препятствием к этому являлась часть пятая статьи 209 УПК РСФСР, согласно которой такие постановления могут быть обжалованы прокурору. Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 13 ноября 1995 года признал эту норму в той мере, в какой она по смыслу, придаваемому ей сложившейся правоприменительной практикой, ограничивает возможность судебного обжалования постановлений о прекращении уголовного дела, не соответствующей Конституции Российской Федерации. Следовательно, положение части пятой статьи 209 УПК РСФСР не может более служить основанием для отказа в судебном обжаловании постановления о прекращении уголовного дела, в том числе и тогда, когда дело прекращено в порядке статьи б УПК РСФСР.

На основании решения Конституционного Суда в ст. 6 УПК было внесено дополнение, запрещающее прекращать уголовное дело по указанным в ней основаниям, если обвиняемый против этого возражает.

Однако возможностью возражать против прекращения дела по нереабилитирующим обвиняемого основаниям и требовать рассмотрения дела в общем порядке, не исчерпываются проблемы, связанные с применением этого правового института. Дело в том, что в нормах закона, регулирующих основания освобождения от уголовной ответственности, речь идет о лицах совершивших преступление. Соответственно и в решениях, принимаемых на досудебных стадиях процесса или в суде, при вынесении решения о прекращении уголовного дела с освобождением от уголовной ответственности, констатируется, что обвиняемый или подсудимый совершил то или иное преступление. И хотя Конституционный Суд признал, что такая констатация не равнозначна признанию лица виновным и что в этих случаях вопрос о виновности не разрешается, тем не менее, нельзя не признать ущербность такого рода формулировок, особенно с учетом позиции Европейского Суда на этот счет. Обратим внимание, что в приведенном решении по делу Лутца, заявитель оспаривал не столько возложение на него судебных расходов, сколько содержащуюся в решении формулировку. Именно формулировка смущала судей, выразивших особое мнение по делу Лутца, в котором Суд не установил нарушения п. 2 ст. 6.

Так судья Кремон в особом мнении подчеркнул: «Перед нами судебное решение о прекращении уголовного дела, где мотивировочная часть (которую нельзя отделить от постановляющей), по существу приближается к констатации вины обвиняемого без предварительного доказательства ее в установленном порядке и, в частности, без предоставления ему возможности воспользоваться своим правом на защиту (имеется в виду невозможность оспорить вину в судебном порядке). Как и большинство Комиссии (Комиссия в предварительном порядке признала в деле Лутца нарушение презумпции невиновности), я нахожу, что приведенная выше позиция германских судов вполне может быть понята так, что обвиняемый виновен в совершении уголовно наказуемого деяния. Так обычно и понимаются формулировки такого типа. Когда речь идет о таком основополагающем принципе, как презумпция невиновности, важно не возможное намерение, с которым те или иные слова были высказаны в судебных решениях, а реальный смысл этих слов для широкой публики. Решающее значение имеет созданное таким образом впечатление, что судьи действительно считают лицо виновным. В результате происходит то, что с моей точки зрения, выглядит как вынесение суррогата обвинительного приговора без возможности воспользоваться гарантией, предоставляемой ст.6 и. 2».⁶⁶

Конечно, российская практика существенно смягчена тем обстоятельством, что дает возможность оспорить формулировку в суде и тем самым снять упрек в непредставлении гарантии, предоставленной ст.6 п.2. И, тем не менее, было бы более правильным несколько скорректировать основания освобождения от уголовной ответственности. В соответствующих статьях речь должна идти не о лицах, совершивших преступление, а о лицах, обвиняемых в совершении преступления. Между лицом, совершившим преступление, и лицом, обвиняемым в совершении преступления - большая разница. Коль скоро речь идет о прекращении уголовного дела в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, то становится более очевидным, что вопрос о его виновности не разрешен.

В свете презумпции невиновности определенный интерес представляет дело Секопина против Австрии.⁶⁷

Согласно австрийскому закону компенсация обвиняемому предоставляется только в тех случаях, когда полностью снимаются подозрения в том, что данное лицо совершило указанное преступление. На этом основании Австрийский региональный суд отказался предоставить какую бы то ни было компенсацию на том основании, что суду присяжных «не удалось развеять подозрения, касающиеся совершения преступления, и что «голосование присяжных свидетельствует о том, что они решили оправдать его только на основании толкования сомнений в его пользу». Заявитель утверждал, что действие этого закона нарушает его право, предусмотренное п. 2 ст. 6 Конвенции. Европейский Суд согласился с этим заявив: «Подозрения относительно невиновности можно высказывать до тех пор, пока на основании уголовного судопроизводства не будет принято решение по существу данного обвинения. Однако после окончательного оправдания опираться на такие подозрения уже недопустимо. Следовательно, доводы регионального и апелляционного суда не совместимы с принципом презумпции невиновности».

Это дело в некоторой степени сходно с ситуацией, которая также давно обсуждается в российской процессуальной науке. Речь идет о таком основании прекращения дела или вынесения оправдательного приговора, как недоказанность участия подсудимого в совершении преступления (п. 3 ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР и п. 2 ст. 208 УПК РСФСР).

Несмотря на то, что в этих случаях, опираясь на презумпцию невиновности, подсудимый (обвиняемый) практически считается полностью реабилитированным, тем не менее, формулировка основания оправдания (прекращения дела) на бытовом уровне не снимает с него определенных подозрений. В связи с этим в юридической литературе на протяжении многих лет ведется дискуссия относительно возможности изменения основания - прекращения дела и постановления оправдательного приговора при недосказанности участия обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления, если исчерпаны все возможности - для собирания дополнительных доказательств. Многие авторы, в том числе М.С. Строгович⁶⁸, В.М. Савицкий⁶⁹ полагали, что в силу презумпции невиновности и вытекающего из нее требования толкования сомнений в пользу обвиняемого недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности. А раз это так, то невиновность недвусмысленно должна быть отражена не только в сущности решения, но и в его основании.⁷⁰ На этом основании недоказанность предлагается заменить на непричастность подсудимого (обвиняемого) к совершению преступления. Это тем более согласуется с позицией Европейского Суда о неразрывной связи основания и сущности решения.

Противники этой точки зрения говорят о том, что недоказанность обвинения нельзя «изъять из обихода» одним лишь росчерком пера, что это объективно существующая правовая ситуация, отражающая реальные жизненные процессы⁷¹, поскольку на практике возникают ситуации характерные тем, что некоторые доказательства виновности собраны, но для достоверного вывода их недостаточно, поэтому сомнение в виновности должно быть истолковано в пользу обвиняемого, которого надлежит признать невиновным.⁷² Такого рода соображения достаточно опасны, особенно при проведении в России судебно-правовой реформы. Они способны привести к изменению законодательства по австрийскому образцу, когда компенсация за причиненный ущерб будет возмещаться только в тех случаях, когда полностью снимаются подозрения в том, что данное лицо совершило указанное преступление. Для того, чтобы снять все сомнения на этот счет, из закона необходимо исключить такое основание оправдания, как недоказанность.

В судебном решении по делу Рет Алене де Рибемон против Франции Европейский Суд заявил следующее: «Предусмотренный п.2 ст.6 Конвенции принцип презумпции невиновности, несомненно, представляет собой в первую очередь процедурную гарантию, применяемую в отношении любого уголовного производства. Однако сферы его применения выходят за эти рамки. Сформулированный в этой статье основополагающий принцип защищает каждого от обращения с ним государственных должностных лиц как с виновными в совершении преступления до установления этого факта компетентным судом. Следовательно, государственные должностные лица нарушают п. 2 ст. 6, если объявляют какое-либо лицо ответственным за преступные действия до признания этого судом. Это, разумеется, не означает, что власти не должны информировать общественность об уголовном расследовании. Они не нарушают п. 2 ст. 6, если заявляют о наличии подозрений, об аресте соответствующих лиц, о признании ими своей вины и т.д. В то же время официальное объявление кого бы то ни было виновным является недопустимым.⁷³

24 декабря 1976 г. был убит г-н Жан де Бральи, депутат Парламента и бывший министр. Это произошло рядом с домом, где жил Аллене де Рибемон. В том же доме проживал финансовый советник г-н Пьер де Варга, вместе с которым заявитель намеривался стать собственником ресторана. Это приобретение стало возможным благодаря займу, предоставленному им жертвой убийства. Г-н де Рибемон в момент убийства направлялся к финансовому советнику. Министр внутренних дел Франции совместно с директором Отдела расследований и директором Уголовной полиции провели 26 декабря 1976 г. пресс-конференцию, на которой министр упомянул имя г-на Рибемона, назвав его соучастником преступления. Рибемон был взят под стражу и 17 января 1977 г. ему было предъявлено официальное обвинение в преднамеренном убийстве. Однако 1 марта 1977 г. он был выпущен на свободу, а 21 марта 1980 г. дело против него было прекращено.

Заявитель счел, что он был неправомерно публично обвинен министром внутренних дел в совершении преступления и обратился к премьер-министру с требованием возмещения материального и морального ущерба, ссылаясь на телепередачу и статьи в газетах о пресс-конференции. Обращение было безуспешным. Затем заявитель обращался в суды различных уровней, которые отказали ему в иске. Задача Европейского Суда состояла в том, чтобы определить, затрагивала ли ситуация, сложившаяся в данном деле, т.е. права, которые представляет заявителю ст. 6 п. 2. Суд напомнил, что Конвенция должна толковаться так, чтобы гарантировать конкретные и реальные, а не иллюзорные и теоретические права. Суд считает, что посягательство на презумпцию невиновности может исходить не только от судьи или от суда, но и от других властей.

По мнению Правительства Франции, такие заявления относятся к числу информационных сообщений об уголовных преследованиях; они не могут наносить ущерба презумпции невиновности, поскольку они не связывают судей и могут быть опровергнуты в ходе дальнейшего расследования.

Суд, однако, отметил, что в то время, когда проходила пресс-конференция, г-н де Рибемон был задержан полицией. Хотя его тогда еще не обвинили в соучастии в предумышленном убийстве, однако задержание позволяло рассматривать его в качестве «обвиняемого» в смысле ст. 6 п. 2. Обоим высокопоставленным сотрудникам полиции как раз и было поручено вести расследование. Их высказывания на пресс-конференции, поддержанные министром внутренних дел, объясняются тем, что по делу уже велось расследование и напрямую связаны с ним. Следовательно, в данном случае ст. 6 п. 2 применима к данному делу. «Суд отмечает, что в данном случае некоторые из высокопоставленных сотрудников французской полиции назвали г-на Аллене де Рибемона без каких-либо оговорок одним из подстрекателей, т.е. соучастников убийства. Здесь явно на лицо заявление о виновности, которое, с одной стороны, побуждало общественность поверить в нее, а с другой - предваряло оценку фактов дела компетентными судьями. Следовательно, нарушение ст. 6 п. 2 имело место».

Вместе с тем Суд отмечает, что свобода выражения своего мнения гарантированна ст. 10 Конвенции, распространяется и на свободу получения и распространения информации. Следовательно, ст. 6 п. 2 не может препятствовать властям информировать общественность о ведущихся расследованиях, но она требует, чтобы власти делали это сдержанно и деликатно, как того требует уважение презумпции невиновности.

§ 2. Равенство процессуальных возможностей (п. 3 ст. 6)

Среди основополагающих принципов справедливости правосудия центральным является принцип состязательности или равенства процессуальных условий, согласно которому стороны в судебном разбирательстве должны иметь равную возможность представить свое дело и ни одна из сторон не должна пользоваться каким-либо существенным преимуществом по сравнению с противной стороной.

«Каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом (ст. 10 Всеобщей Декларации прав человека).

В п. 3 ст. 14 Международного Пакта, указывающем на конкретные права, которые, как минимум, должны принадлежать обвиняемому, обращается внимание на то, что они представляются «на основе полного равенства», т.е. предоставляются с целью обеспечения полного равенства процессуальных сторон в процессе.

В ст. 6 Конвенции отсутствует термин «на основе полного равенства», но Европейский Суд равенство сторон в процессе рассматривает в качестве основополагающего принципа справедливого правосудия и когда жалоба содержит претензии о нарушении такого равенства, Суд рассматривает жалобу на основании п. 1 ст. 6. Если же жалоба касается нарушения конкретных прав, содержащихся в п. 3 ст. 6 и в жалобе одновременно указывается как на нарушение этих конкретных прав, так и на нарушение п. 1 ст. 6, Суд, признавая нарушение какого-либо конкретного права, не считает необходимым дополнительно признавать и нарушение п. 1 ст. б, где речь идет о справедливости правосудия.

Большинство жалоб, содержащих претензии на нарушение непосредственно принципа равенства процессуальных возможностей относится к рассмотрению дел в апелляционном или кассационном порядке. Именно этот аспект состязательности наиболее значим и для российского правосудия. Поэтому представляется целесообразным рассмотреть его в разделе, где речь пойдет о праве на пересмотр судебного решения в вышестоящих судах, после того, как будут рассмотрены конкретные права лиц, обвиняемых в совершении преступления.

Согласно п. 3 ст. 6 Конвенции «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

А. Быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения (п. 3 (а) ст. 6).

На настоящий момент практика в отношении положений подпункта «а» пункта 3 ст. 6 носит ограниченный характер.⁷⁴ Поскольку п. 3 (а) ст. 6 тесно связан с п. 2 ст. 5, гласящей, что каждому арестованному сообщается незамедлительно на понятном ему языке причины его ареста и любое предъявленное ему обвинение, то Комиссия разъяснила, что п. 3 (а) ст. 6 требует, чтобы обвиняемый получил более точные и подробные сведения об обвинении, чем это предусмотрено п. 2 ст. 5 Конвенции. Обвиняемый имеет право быть уведомленным на понятном ему языке не только о вменяемых ему материальных фактах («причина» обвинения), но и о правовой квалификации этих фактов («характер» обвинения). Любые изменения в обвинении должны быть ему сообщены.

В деле Шишлян и Экинджян против Франции заявители жаловались на нарушение их прав, предусмотренных п. 3 (а) ст. 6, поскольку во время процесса судья квалифицировал рассматриваемые факты как представляющие два различных преступления, а не как одно, о котором говорилось в первоначальном обвинительном заключении. Признав заявителей виновными в совершении двух самостоятельных преступлениях, судья повысил соответственно и наказание. Заявители утверждали, что они не были проинформированы о новых обвинениях. Стороны в этом деле пришли к полюбовному соглашению,⁷³ что свидетельствует о том, что правительство Франции признало нарушение п. 3 (а) ст. 6. Что касается содержания информации, то Комиссия и Суд исходят из того, что на момент предъявления обвинения следует указывать сравнительно мало конкретных деталей. Так, например. Комиссия не усмотрела каких-либо нарушений в деле некоего бельгийского государственного служащего, который был обвинен в нарушении закона, запрещающего государственным служащим получать подарки. Этот служащий заявил, что его не информировали в достаточной степени об обвинениях, поскольку следователь сказал только следующее: «Вы обвиняетесь в коррупции». Комиссия, однако, посчитала это заявление достаточным, поскольку указанный гражданин был более подробно проинформирован об обвинении позднее.⁷⁶

В упоминавшемся уже деле Кэмбелл и Фелл против Соединенного Королевства,⁷⁷ заявители, обвинявшиеся в бунте (беспорядки в тюрьме Албани, в результате которых несколько членов тюремного персонала получили телесные повреждения) жаловались на нарушение п. 3 (а). Г-н Кэмбелл утверждал, что не был соответствующим образом проинформирован о характере обвинения. Главным в доводах г-на Кэмбелла явилось то, что обвинение в бунте - это весьма сложное понятие, особенно когда речь идет о тюрьме; он не был достаточно проинформирован по этому вопросу и не имел возможности разобраться в том, что означает это понятие и какого рода защитой он мог бы воспользоваться. На судебное разбирательство дела Кэмбелл не явился.

Суд обратил внимание на то, что до начала разбирательства как у начальника тюрьмы, так и в Совете заявитель получил соответствующие уведомления с информацией обо всех предъявленных ему обвинениях. Кроме того, до начала судебного разбирательства его посетил председатель Совета (Совет посетителей, который правомочен рассматривать правонарушения, совершенные в тюрьме), у которого заявитель мог получить необходимую информацию по данному вопросу, не говоря уже о том, что он мог без труда получить дополнительные сведения, если бы явился к начальнику тюрьмы или присутствовал на судебном разбирательстве. Суд счел необходимым напомнить, что ответственность за нежелание присутствовать на разбирательстве дела несет только сам заявитель. В этих обстоятельствах Суд не считает, что имеет место нарушение ст. 6 п. 3 (а).

В отношении формы информации об обвинении Комиссия и Суд исходят из того, что сообщать об обвинении можно не только в письменной, но и в устной форме и необязательно, чтобы эта информация фиксировалась в официальном документе. Это необходимо лишь на стадии рассмотрения дела в суде. На первоначальных этапах обвиняемый может узнать о содержании обвинения и из характера его допроса следователем. В частности, по делу Ноймейстер против Австрии обвиняемый жаловался на то, что при аресте ему не было сообщено о характере и основании обвинения. Однако Суд не усмотрел в данном случае нарушения, поскольку обвиняемый за две недели до ареста был допрошен следователем, а потому не мог не знать о характере и основании предъявленного обвинения.

Российское законодательство предъявляет более строгие требования к форме и содержанию информации об обвинении, которая должна быть доведена до сведения обвиняемого. Так в ст. 144 УПК РСФСР говорится, что обвинение должно быть сформулировано в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого. В этом постановлении должно содержаться указание на время, место преступления, в совершении которого обвиняется данное лицо, и другие обстоятельства совершения преступления, поскольку они установлены материалами дела, а также уголовный закон, предусматривающий данное преступление. Невыполнение этого требования рассматривается как существенное нарушение права обвиняемого на защиту, на что неоднократно указывалось как в решениях Верховного Суда РФ по конкретным делам, так и в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Так в Постановлении Пленума Верховного Суда № 84 от 8 декабря 1999 г. «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» в числе существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих возвращение уголовных дел для дополнительного расследования указываются следующие: «при предъявлении обвинения нарушены требования ст. 144 УПК РСФСР (не указана статья УК, часть или пункт статьи, конкретные действия обвиняемого, либо при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них и др.). Формулировка обвинения, данная в обвинительном заключении, существенно отличается от предъявленного обвинения».

В отношении требования, чтобы обвинение было предъявлено на языке, который обвиняемый понимает. Европейский Суд исходит из того, что такое уведомление может осуществляться несколькими способами: через переводчика, через защитника, который владеет языком, понятным обвиняемому, и путем перевода судебной документации.

Что касается перевода всей документации, содержащейся в уголовном деле, то Комиссия заявила, что из положения п. 3 (а) ст. 6 не может быть выведено общее право обвиняемого на перевод судебной документации.⁷⁸ Вместе с тем перевод обвинительного заключения считается обязательным. Так по делу Камасински⁷⁹ Суд подтвердил, что обвиняемый, который не говорит на языке, используемом в суде, находится в неблагоприятном положении, если ему не обеспечивается письменный перевод обвинительного заключения на понятный ему язык». Но право знать о выдвинутых против него обвинениях возникает на более ранних этапах расследования дела. Поэтому оно должно обеспечиваться либо с помощью переводчика, либо с помощью адвоката, поскольку права, гарантированные п. 3 ст. 6 являются правами защиты в целом, а не только обвиняемого».

В этом отношении Российское законодательство более демократично. Во-первых, ни законодательство, ни практика не исходят из «совокупного» права на защиту. Поэтому, если обвиняемому не сообщили на понятном ему языке, т.е. через переводчика, о характере и основании предъявленного ему обвинения, то это будет расценено как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, независимо от того, что адвокат может владеть языком, который понимает обвиняемый и соответственно тем языком, на котором ведется производство по делу. Во-вторых, если обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по делу, то ему в обязательном порядке предоставляется переводчик, который участвует во всех следственных действиях с участием обвиняемого (ст. 17) и, кроме того, участие защитника в этом случае является обязательным (п. 4 ст. 49 УПК РСФСР). В-третьих, такому обвиняемому вручается перевод таких процессуальных документов как: а) копия постановления или определения о применении меры пресечения; б) копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого; в) копия обвинительного заключения, где детально описывается содержание обвинения и приводятся все улики, собранные обвинителем; г) копия приговора суда.

Б. Пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке (п. 3 (е) ст. б).

Наиболее подробно это право проанализировано Европейским Судом в деле Людике против Германии.⁸⁰ Необходимость анализа была продиктована тем, что Правительство Германии полагало, что предоставление бесплатной помощи переводчика не означает, что после осуждения обвиняемый не обязан возместить судебные издержки, связанные с переводом. Доводы Правительства и Суда представляют для российской правоприменительной практики больше теоретический, нежели практический интерес, поскольку согласно п. 2 ст. 107 УПК «В случае признания подсудимого виновным Суд вправе взыскать с него судебные издержки, за исключением сумм, выплаченных переводчику».

И, тем не менее, российским юристам будет небезынтересно ознакомиться с этим решением.

Основные факты

Г-н Людике. служащий британских вооруженных сил, расквартированных в Германии, в мае 1972 был признан виновным участковым судом Билефельда в нарушении правил дорожного движения, оштрафован и на него возложена оплата судебных издержек, включая расходы на перевод. После разного рода апелляций об исключении этих расходов из решения, он полностью оплатил судебные издержки.

Г-н Белкасем. который оказался замешан в драке в ночном клубе Берлина, а апреле 1974 был признан виновным судом по делам молодежи в нападении, вызвавшем телесные повреждения: он был приговорен к четырем неделям тюремного заключения, штрафу и оплате судебных издержек, включая расходы на перевод. Заявитель безуспешно подавал жалобы по поводу оплаты этих расходов.

Г-н Коц был приговорен в декабре 1973. Аахенским судом шеффенов к одному году тюремного заключения за причинение тяжких телесных повреждений; ему было предписано оплатить судебные издержки за исключением расходов на перевод. Однако, при рассмотрении апелляции, поданной прокуратурой, было вынесено решение, что и эти расходы должен нести заявитель. Тем не менее, учитывая, его семейное положение, эти расходы не были принудительно взысканы с г-на Коца, а представитель правительства, с согласия министра соответствующей земли, информировал суд, что такое взыскание не будет проводиться и в будущем.

В своих жалобах, поданных в Комиссию соответственно 23 июля 1973,20 декабря 1974 и 28 июля 1975, г-н Людике, г-н Белкасем и г-н Коц утверждали, что они являются жертвами нарушения п.З (е) статьи 6 Конвенции, поскольку германские суды возложили на них оплату расходов на перевод.

ИЗВЛЕЧЕНИЕ ИЗ СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ

Вопросы права

1.0 предложении прекратить рассмотрение дела г-на Коца.

В своем заявлении о направлении дела в Суд правительство утверждало: «Что касается заявителя Коца, то возникает другой вопрос, является ли он «жертвой» в смысле первого предложения п. 1 статьи 25 Конвенции, так как в его деле компетентные власти воздержались от взыскания судебных издержек (включая оплату переводчика) так как это было бесперспективно».

Таким образом в своей памятной записке правительство предложило, что бы Суд прекратил разбирательство дела г-на Коца. С согласия Министра юстиции земли Северный Рейн Вестфалия оно заявило, что с г-на Коца, даже если он вернется в Федеративную Республику Германия не будет взысканы издержки. Правительство полагало, что в свете изменения в его пользу юридической ситуации, у заявителя отпадает интерес в продолжении дела, тем более, что аналогичный вопрос является предметом разбирательства в делах г-на Людике и г-на Белкасема.

Суд официально принимает к сведению это заявление правительства, но тем не менее такое заявление будучи односторонним актом, не может по мнению Суда рассматриваться как равнозначное «мировому соглашению» или «урегулированию» в смысле п. 2 статьи 47 Регламента. Не может оно рассматриваться и как «обстоятельство, свидетельствующее о разрешении дела». На практике отказ от взыскания сумм задолженности г-на Коца происходит не по основаниям п. 3 (е) статьи 1 Конвенции; он продиктован практическими трудностями, семейным и финансовым положением заявителя. Более того, отказ от взыскания еще не означает, что заявитель не заинтересован в проверке решения Апелляционного суда Кельна, предписывающего ему оплатить расходы на перевод, с точки зрения соответствия этого решения Конвенции.

На основании изложенного Суд принял решение не отделять дело г-на Коца от двух других и не вычеркивать его из списка.

II. О нарушении п. 3 (е) статьи 6.

В жалобе заявителей утверждается, что решения участковых судов Билефельда и Берлина, а также Апелляционного суда Кельна о возложении на них оплаты расходов по переводу являются нарушением п. 3 (е) статьи 6 Конвенции, которая предусматривает:

«Каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

(е) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем».

В своем докладе Комиссия единогласно выразила мнение, что оспариваемые решения нарушают п. 3 (е) статьи 6. Комиссия исходит из того, что каждый в обвиняемый, который «не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем» должен получить бесплатную помощь переводчика и не должен платить за возникшие в результате этого судебные издержки.

Правительство оспаривает правильность этого мнения. Оно утверждает, что п. 3 (е) статьи 6 Конвенции освобождает обвиняемого от предварительной оплаты издержек по переводу, но не мешает возложить на него эту оплату с вынесением обвинительного приговора.

Суд, как и Комиссия, находит, что термин «»бесплатно» в п. 3 (е) статьи 6 имеет сам по себе вполне ясное и определенное значение. Суд не может придавать термину «бесплатно» значение, не свойственное ему в официальных языках, которыми пользуется Суд: этот термин не обозначает ни освобождение от оплаты на определенных условиях, ни временные льготы по оплате, ни приостановку платежа, а всеобщее и полное освобождение от, необходимости платить.

По мнению правительства, все права, перечисленные в п. З статьи 6, утрачивают свой предмет, как только судебный процесс, справедливый характер которого они призваны гарантировать, заканчивается вынесением окончательного и общеобязательного решения. Правительство утверждало, что эти права, конкретизирующие содержание права на справедливое судебное разбирательство - в п. 1 статьи 6 - предоставляются только обвиняемому («каждому человеку, обвиняемому в совершении уголовного преступления»). Правительство также ссылалось на презумпцию невиновности, - в п. 2 статьи б, - опровергаемую лишь вынесением окончательного обязательного к исполнению обвинительного приговора; различные гарантии справедливого судебного разбирательства связаны с презумпцией невиновности обвиняемого и соответственно их действие ограничено тем же самым временем, что и действие этой презумпции. По мнению представителя правительства, возмещение стоимости судебного разбирательства - это одно из следствий обвинительного приговора, полностью выходящее за сферу действия статьи 6.

Суд отмечает, что в целях обеспечения справедливого судебного разбирательства в п. 3 статьи 6 перечислены некоторые права (минимальные права) предоставляемые обвиняемому (каждому, кому «предъявлено обвинение в совершении уголовного преступления»). По мнению Суда, из этого не следует применительно к подпункту (е), что от обвиняемого можно требовать оплаты расходов по переводу, после того как он был осужден. Подобное прочтение п. 3 (е) статьи 6, которое позволяет внутренним судам возлагать такие расходы на осужденного равносильно ограничению временных рамок действия статьи и практически означает, что обвиняемый в случае последующего осуждения лишился пользоваться этим правом. При таком толковании статья 6 п. 3 (е) теряет в значительной мере свою эффективность. Обвиняемый, который не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем, оказывается в неблагоприятном положении по сравнению с обвиняемым, который этим языком владеет - это те самые неблагоприятные условия, которые призван сгладить п. 3 (е) статьи 6.

Предлагаемое Правительством толкование идет в разрез не только с принятым значением термина «бесплатно», но и с целью статьи 6, в частности п. З (е);

если бы этот последний сводился к гарантии права на временное освобождение от оплаты - не препятствуя внутренним судам возлагать на осужденных расходы по переводу - это отрицательно сказалось бы на праве на справедливое судебное разбирательство, защищаемое данной статьей в Конвенции.

Правительство приводит и другие доводы в обоснования своей точки зрения.

Оно пытается опираться на подпункт (с), который предоставляет каждому человеку, обвиняемому в совершении уголовного преступления, право «защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия». Однако п. «с» ст.6 не препятствует тому, что с осужденного можно взыскать полностью или частично издержки, которые понесло государство на оплату назначенного защитника.

Правительство также сослалось на подпункт (а), согласно которому каждый обвиняемый имеет право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него», однако издержки на вызов свидетелей также могут быть взысканы с осужденного. Правительство утверждает, что слова «бесплатно», используемые в двух подпунктах (с) и (е) должны иметь в обоих случаях одно и то же значение. Однако ничто не подтверждает, что в подпункте (с) это слово полностью освобождает обвиняемого в случае его осуждения от платы за правовую помощь, представленную в соответствии с этой нормой. Было бы ошибочно полагать, доказывало правительство, что Конвенция должна проводить произвольное различие между финансовым значением каждого из оговоренных прав, предоставив обвиняемому раз и навсегда освобождение от оплаты стоимости перевода. Суд не принял этот довод. В ходе разбирательства по данному делу перед судом не стоит вопрос о толковании п. З (с) и (с1) статьи 6, которые говорят о других ситуациях, нежели подпункт (е). Соответственно Суд не намерен устанавливать будут ли на каком основании и на каких условиях присуждаться расходы, связанные с двумя первыми ситуациями и будут ли они возложены на обвиняемого в случае его осуждения (оплата за услуги назначенного адвоката и вызов свидетелей и экспертов).

Суд ограничивается следующим замечанием: какие бы сомнения не возникали из-за толкования подпунктов (с) и (с1), на эти сомнения нельзя ссылаться в попытках противопоставить их четкому значению прилагательного «бесплатный» в подпункте (е).

Правительство утверждало, наконец, что было бы нелогично освобождать осужденного от оплаты расходов по переводу в ходе судебного заседания, и не освободить его от оплаты расходов по переводу, связанных с требованием подпункта (а), согласно которому каждый, кому предъявлено обвинение в совершении уголовного преступления, имеет право «быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения».

По мнению Суда данный довод основывается на предложении, что право на бесплатную помощь переводчика, которое гарантируется п. 3 (е) охватывает только расходы по переводу во время слушания дела в суде. Однако, нельзя исключить, что п. 3 (е) должен применяться также и к расходам по переводу обвинения, упомянутого в подпункте «а», а также расходов по переводу во исполнение требования пункта 2 статьи 5, согласно которому арестованному сообщаются незамедлительно на понятном ему языке причины его ареста и любое предъявленное ему обвинение.

Суд приходит к выводу, что право, охраняемое п. 3 (е), наделяет каждого, кто не говорит или не понимает языка, используемого в суде, право на получение бесплатной помощи переводчика, без того, что в последующем с него будут требовать оплаты возникших расходов.

Перед судом выявилось различие во мнениях между правительством и Комиссией относительно того, какие расходы подпадают под действие п. 3 (е) статьи 6. Правительство полагает, что п. 3 (е) статьи 6 ««очевидным образом устанавливает, что помощь переводчика представляется во время слушаний в суде (в заседании)», но она не применима к другим расходам по переводу.⁸¹

Утверждение правительства не может быть принято Судом. Статья 6 п. 3 (е) не говорит, что каждый обвиняемый имеет право на получение бесплатной помощи переводчика во время слушаний (на заседании), она определяет, что это право представляется лицу, «если оно не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке». Представители Комиссии разъяснили, что эта формула лишь определяет условия предоставления бесплатной помощи переводчика, а не этап, на котором такая помощь предоставляется.

В контексте права на справедливое разбирательство, гарантированного п, 3 (е) статьи 6, подпункт «е» означает, что обвиняемый, который не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на нем, имеет право на бесплатную помощь переводчика для письменного или устного перевода всех документов или заявлений по возбужденному против него делу. которые необходимы ему для понимания происходящего, с тем чтобы он мог воспользоваться правом на справедливое судебное разбирательство.

Соответственно, Суд делает вывод, что оспариваемые решения немецких судов были приняты в нарушение п.З (е) статьи 6 Конвенции.

Как уже указывалось выше, российское законодательство решает этот вопрос четко и определенно, но допуская разночтений по этому вопросу.

Иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты

(п. 3 (в) ст. 6)

Цель этих требований заключается в обеспечении защиты обвиняемого от поспешного судебного разбирательства в результате чего он лишается возможности ознакомиться с необходимыми материалами, избрать защитника и согласовать с ним свою позицию по делу.

Комиссия и суд полагают, что при определении того, было ли соблюдено это требование, необходимо учитывать не только права, предоставляющие самому обвиняемому, но и права, предоставляемые защите в целом, т.е. в этом вопросе, как и в ряде других, суд исходит из совокупного права на защиту. Это означает, что если, например, обвиняемый не был ознакомлен с какими-либо материалами по делу, но был ознакомлен его защитник, то нарушения и. 3 (в) ст. 6 не было. «Когда адвоката обвиняемого обязали не раскрывать своему клиенту личность некоторых свидетелей, комиссия сочла, что это обстоятельство не повлекло за собой нарушения п. 3 (в) и ст. 6⁸². По одному делу обвиняемый жаловался на то, что при рассмотрении его дела были допущены нарушения, поскольку ему не было разрешено делать выписки из документации по делу. Комиссия установила, что власти обеспечили защитнику обвиняемого надлежащий доступ к документации по рассматриваемому делу, и поэтому не может идти речь об отсутствии доступа обвиняемого к судебной документации. Как уже указывалось выше, российское законодательство придерживается иной концепции, не допускающей такой совокупной трактовки права на защиту, а потому достаточное время и возможности для защиты от обвинения обвиняемому и защитнику предоставляются самостоятельно. Так, по окончании предварительного следствия следователь обязан ознакомить со всеми материалами дела как обвиняемого, так и его защитника. При этом они вправе знакомиться с материалами дела как вместе, так и раздельно (ст. 201, 202 УПК РСФСР). Невыполнение этих требований расценивается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущие возвращение дела на дополнительное расследование.⁸³ Кроме того, как обвиняемый, так и его защитник имеют право знакомиться с протоколами следственных действий, проведенных с участием обвиняемого, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к обвиняемому заключения под стражу в качестве меры пресечения (ст. 46 УПК РСФСР), знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта (ст. 184 УПК РСФСР).

В ряде дел возникал вопрос, является ли доступ к материалам дела той возможностью для подготовки к защите, которого подразумевается в п. 3 /в/ ст. 6. В деле Джесперса против Бельгии⁸⁴. Комиссия пришла к заключению, что к. этим возможностям относится «возможность ознакомиться с результатами расследований, проводимых в течение всего разбирательства» и добавило, что согласно п. 3 (в) ст. 6 за обвиняемым признается «право располагать любыми относящимися к делу материалами, собранными органами, чтобы снять с себя вину / или добиться смягчения наказания».

В деле Эдварде против Соединенного Королевства за совершение нескольких ограблений заявитель был осужден судом присяжных (10 голосами против 2) на основании оспоренных и неподписанных признаний, сделанных в полиции. Зашита не была поставлена в известность, что один из «потерпевших» не узнал его в полицейском фотоальбоме и что на месте одного из преступлений были обнаружены отпечатки пальцев соседа. На основании этой информации можно было оспорить достоверность полученных полицией свидетельских показаний, предъявленных на суде над Эдвардсом. В результате жалоб на полицейское расследование было назначено независимое расследование, и дело было передано в апелляционный суд. Тот посчитал, что показания, не доведенные до сведения защиты, никак не изменили бы исход дела. Защитники заявителя не просили суд повторно заслушать свидетелей полиции и не потребовали предъявить отчет о независимом расследовании.

В жалобе в Европейский Суд Эдварде указывал на отсутствие справедливого разбирательства дела и на нарушение ч. 3 (в) ст. 6.

Суд постановил: 1. разбирательство дела следует рассматривать в целом, включая его рассмотрение в апелляционном суде; 2. хотя неоглашение существенных доказательств привело к процессуальному нарушению, Апелляционный Суд принял во внимание новую информацию, затрагивающую осуждение заявителя; 3. возможность отказа Апелляционного Суда от заслушивания свидетелей не оправдывает упущение со стороны адвоката заявителя, не потребовавшего повторного заслушивания свидетелей полиции или предъявления отчета; 4. вместе с тем, суд полагает, что коль скоро при разбирательстве дела в апелляционном суде недочеты, допущенные на первом суде были исправлены, нарушения ст. 6 не было.

В комментариях к этому решению говорится, что все члены суда были согласны в том, что для обеспечения справедливого разбирательства обвинение должно оглашать перед защитой все существенные показания в пользу или против обвиняемого. То обстоятельство, что вердикт об осуждении был принят минимально допустимым большинством, давало заявителю веский довод в пользу того, что результат мог бы быть иным, если бы использовались показания, не разглашенные полицией. В то время как большинство членов суда признало, что разбирательство дела в суде 1 инстанции не соответствовало положениям ст.6, удивляет их готовность считать допущенный недочет исправленным, если считать, что Апелляционный Суд при вынесении своего решения все еще не обладал полной информацией. На большинство явно повлияло упущение защитника, который не потребовал повторного заслушивания свидетелей полиции или предъявления отчета о расследовании (полиция потребовала не оглашать отчет в общественных интересах). Судьи Де Мейер и Петтиги признали, что в сложившихся обстоятельствах более уместно было бы провести повторное разбирательство. Петтиги очень серьезно отнесся к тем многочисленным нарушениям правосудия, которое порождало утаивание показаний, и считал, что Апелляционный Суд обязан действовать независимо от отсутствия соответствующих требований защиты. Де Мейер не мог согласиться с мнением Апелляционного Суда, что неразглашённые показания определенно не повлияли бы на присяжных.⁸⁵

В силу различий процедуры пересмотра судебных решений в английской и российской правовых системах указанное решение Европейского Суда трудно комментировать - применительно к нашей судебной практике.

Однако, если допустить, что кассационной инстанции стало известно о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, повлекших неполному или односторонность судебного следствия, она обязана отменить приговор и направить дело либо на дополнительное расследование, либо на новое судебное рассмотрение, независимо от поведения защитника.

Одной из важнейших возможностей для подготовки защиты является возможность обвиняемого совещаться (сноситься) со своим защитником наедине (конфиденциально). В деле Кэмпбелл и Фелл против Соединенного Королевства «заявитель жаловался на то, что после того, как ему разрешили встречи со своими адвокатами, ему еще в течении более 2-х месяцев было отказано в проведении таких встреч наедине. На них всегда присутствовал работник тюрьмы. Комиссия определила, что в принципе консультации между обвиняемым и его защитником должны носить конфиденциальный характер в интересах сохранения доверительных отношений между ними и профессиональной тайне защитника. Суд отметил, что при определенных исключительных обстоятельствах государство может ограничить такие конфиденциальные консультации, если имеются серьезные основания подозревать, что данный защитник злоупотребляет своим профессиональным положением, вступая, например, в сговор со своим клиентом с целью скрыть или уничтожить доказательства или иным образом серьезно препятствуя судопроизводству. Однако в данном деле таких оснований для ограничения конфиденциальности не имелось. Поэтому суд признал, что имело место нарушение ст.б.⁸⁶

Что касается достаточного времени для подготовки своей защиты, то суд, как и в других случаях, подходит к решению этого вопроса в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Как справедливо отмечено в комментарии к этому пункту ст. 6 «Достаточное для подготовки защиты время может быть настолько разным, что примеры применения на практике абзаца «в» п. 3 ст. 6 представляют лишь ограниченный интерес».⁸⁷ Так в указанном выше деле Кэпбелл и Фелл заявитель жаловался на то, что он был проинформирован о предъявленных обвинениях за пять дней до начала судебного разбирательства, причем уведомление о начале разбирательства он получил только за день до его начала. Однако с учетом простоты вмененных в вину заявителю фактов, суд посчитал пятидневный срок подготовки к защите достаточным.

В деле Хаджианастассиу против Греции заявитель был осужден военным судом за разглашение сведений о ракетном проекте. Апелляционный Суд, не предоставив обоснованного решения, оставил обвинительный приговор без изменения. Последующая же апелляция по правовым вопросам могла подаваться в кассационный суд в срок, не превышающий пяти дней. Хотя позднее он получил текст вопросов, заданных председателем Апелляционного Суда и ответов его коллег, заявитель не имел возможности подробно изложить мотивы для апелляции в кассационный суд, так как уже не мог указать конкретно ни одной из допущенных ошибок. Поэтому апелляцию признали недопустимой. Хаджианастассиу жаловался на то, что Апелляционный суд не изложил мотивов своего решения, а также на то, что установленный предельный срок апелляции в кассационный суд при таких обстоятельствах нарушил его право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты.

Суд постановил: 1. внутренние суды должны достаточно ясно указывать мотивы своих решений, чтобы обвиняемый был в состоянии практически осуществить предоставляемые права на апелляцию. 2. Поскольку заявитель мог исходить только из того, что ему удалось воспринять или запомнить из услышанного во время слушания дела в Апелляционном Суде, и не имел возможности подробно изложить сою апелляцию в кассационный суд, он не мог воспользоваться своим правом на справедливое разбирательство дела, что составило нарушение п. 3 (в) ст. 6 в ее связи с п.1.ст.6.

В комментарии к этому решению обращается внимание на то, что нарушение ст. 6 в данном случае обусловлено совокупным действием правил подачи апелляций военнослужащими. От военных апелляционных судов не требуется представлять мотивированные решения, и правильность применения законов можно контролировать только на основании вопросов, задаваемых председателями и их коллегами. Тот факт, что стенограммы этих вопросов не были предоставлены незамедлительно, в сочетании с чрезвычайной ограниченностью срока подачи апелляций в кассационный суд не позволили заявителю сформулировать конкретное обоснование апелляции.

Для российского законодательства и практики его применения рассмотренное дело имеет интерес, пожалуй, только применительно к рассмотрению дел в порядке надзора, где осужденный или оправданный могут не извещаться о принесенных протестах по ухудшающим их положение основаниям, что лишает их возможности осуществить свое право на защиту в этой судебной инстанции, о чем будет подробно сказано ниже.

§ 3. Право обвиняемого на защиту

Право обвиняемого защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника, или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, защитник должен быть ему предоставлен бесплатно, когда того требуют интересы правосудия (п. 3 ст. 6).

Право обвиняемого быть судимым в его присутствии - непременное условие справедливого судебного разбирательства и соответственно предпосылка его состязательного характера и реализации права на защиту. Вместе с тем, практически все государства допускают в исключительных случаях возможность провести судебное разбирательство в отсутствии подсудимого. Однако это допускается только в тех случаях, когда обвиняемый явно и недвусмысленно отказался от права участия в процессе или когда он скрывается от суда.

При рассмотрении конкретных жалоб Комиссия по правам человека и Европейский Суд обращают пристальное внимание на вопрос о том, был ли обвиняемым явно выражен отказ присутствовать на судебном разбирательстве его дела и насколько тяжкое наказание ему угрожает.

Гражданин Италии Колоцц был подвергнут судебному преследованию за мошенничество. Так как он не проживал по адресу, указанному в адресной книге, регистрационный суд посчитал его, лицом, скрывающимся от правосудия, и осудил его заочно к шести годам тюремного заключения и штрафу. В судебном разбирательстве участвовал официально назначенный адвокат, который не подал апелляционную жалобу и решение суда вступило в законную силу. Когда Колоцц был обнаружен и арестован, он подал кассационную жалобу, которая была отклонена.

Извлечения из судебного решения

Колоцц обратился с жалобой в Европейский Суд на предмет того, что он не получил справедливого разбирательства в суде.

Основной вопрос состоял в том, лишал ли суд гражданина Колоцца гарантированного Конвенцией права, поскольку его дело рассматривалось по процедуре, которая применяется тогда, когда местопребывание обвиняемого не удается установить и суд считает, что он скрывается от правосудия.

Согласно установившейся практике Суда, отказ от права лично присутствовать на судебном разбирательстве должен быть установлен недвусмысленным образом.

В данном деле речь идет не об обвиняемом, который был уведомлен лично и будучи знаком с обвинением, в безусловной форме отказался от осуществления своего права предстать перед судом и защищать себя. Итальянские власти лишь презюмировали это, опираясь на обязанность проживания по адресу, указанному в адресной книге или сообщать о перемене места жительства, за несоблюдение которой установлена административная ответственность.

С точки зрения Суда такая презумпция недостаточна. Анализ фактов показывает: у Колоцца не было оснований полагать, что его дело передано в суд; просто считалось, что он знает об этом в силу того, что ему направлялись извещения вначале из секретариата следователя, а в последующем из канцелярии суда. Кроме того, предпринятые попытки отыскать его были неадекватными: они ограничивались квартирой, где его напрасно искали, и по другому адресу, хотя было известно, что он там давно не проживает. Суд придает особое значение тому обстоятельству, что служба прокуратуры и римской полиции все же сумели получить новый адрес Колоцца в рамках другого судебного разбирательства. Это свидетельствует о том, а что местонахождение Колоцца можно было установить, хотя правительство Италии и оправдывается тем, что у него не было соответствующих данных.

Суд констатирует, что эта ситуация трудно совместима с уровнем усилий, которые должны проявлять Договаривающиеся государства, чтобы обеспечить реальное использование прав, гарантируемых ст. 6 Конвенции.

Суд пришел к выводу, что представленные ему материалы не свидетельствуют об отказе гражданина Колоцца от осуществления своего права предстать перед судом и защищать себя лично, либо, что он стремился уклониться от встречи с правосудием.

По мнению правительства Италии, право лично участвовать в судебных слушаниях не носит абсолютного характера и это право необходимо сочетать путем поиска «разумного соотношения с общественным интересом, и в частности, с интересами правосудия. Правительство указывало, что невозможность проведения судебного заседания в отсутствие не являющейся стороны способно парализовать рассмотрение уголовных дел, поскольку, например, со временем ослабляются доказательства, может истечь срок давности уголовного преследования.

Суд, однако, считает, что применительно в данному делу ничто не может оправдывать в глазах суда, рассматривающего дело Колоцца, полную и невосполнимую утрату права на участие в судебных слушаниях.

Когда внутреннее законодательство позволяет проводить судебное заседание в отсутствии лица, которому «предъявлено уголовное обвинение», то такое лицо, как только ему становится известно, что разбирательство в его отсутствие имело место, должно получить возможность добиться от суда повторного рассмотрения дела по существу. (Так называемое право «поздней апелляции»). Гражданин Колоцц воспользовался таким правом. Указанное средство правовой защиты, в отличие от иных, характеризуется тем, что суд может повторно рассмотреть дело по существу только после того, как установит, что компетентный орган власти не выполнил требования, позволяющие объявить лицо «скрывающимся от правосудия» и не направил ему извещения в порядке правил уголовного судопроизводства. В дальнейшем уже на заинтересованном лице лежит обязанность доказывать, что оно не пыталось уклониться от правосудия.

В данном случае ни Апелляционный, ни Кассационный Суд не предпринял необходимых мер к выяснению обстоятельств, связанных с правомерностью объявления обвиняемого «скрывающимся от правосудия».

Таким образом, дело гражданина Колоцца так и не было рассмотрено в его присутствии судом, который был бы компетентен установить все аспекты данного дела, а потому Суд единогласно решил, что имеет место нарушение п.1 ст. 6.

На этом основании Суд применил ст. 50 Конвенции и обязал государство - ответчика выплатить г-же Колоцца в качестве справедливого возмещения 6000000 лир.⁸⁸

По делу Фред против Италии заявитель был осужден за участие в вооруженном грабеже и убийстве. Апелляционный суд оправдал его, но дело было передано на рассмотрение кассационного суда. В это время заявитель покинул Италию, не уведомив власти об изменении адреса. Кассационный суд вернул дело на новое рассмотрение, в результате которого заявитель в его отсутствие был осужден к 24-м годам лишения свободы. Несмотря на то, что власти Италии ссылались на то, что заявитель не информировал их об изменении адреса, хотя и знал, что рассмотрение дела не окончено. Европейский Суд указал, что это еще не свидетельствует о том, что заявитель согласен не присутствовать на суде, и поэтому действия властей «вряд ли соответствовали тому старанию, с которым договаривающиеся стороны должны действовать для обеспечения Эффективного осуществления прав, гарантированных ст. б». Таким образом Суд и в этом случае признал нарушение ст.6 Конвенции.⁸⁹

Российское процессуальное законодательство, хотя и в очень ограниченном объеме, также разрешает заочное рассмотрение дела. Согласно ст. 246 УПК РСФСР «Разбирательство дела в отсутствии подсудимого может быть допущено лишь в исключительных случаях, если это не препятствует установлении истины по делу: 1) когда подсудимый находится все пределов СССР и уклоняется от явки в суд; 2) когда по делу о преступлении, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, подсудимый ходатайствует о разбирательстве дела в его отсутствии. Суд, однако, вправе признать явку подсудимого обязательной». Принимая во внимание решение по делу Колоцца факт уклонения о явки лица, находящегося вне пределов Российской Федерации, должен быть надлежаще доказан. Что же касается ситуации, когда после оправдания в суде первой инстанции, оправданный скрывается до решения суда второй инстанции и возможной отмены оправдательного приговора, то в случае отмены приговора при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 246 УПК РСФСР, его дело не может быть рассмотрено в его отсутствии.

В связи с правом защищать себя лично или с помощью профессионального защитника следует еще раз напомнить позицию Европейского Суда и Конституционного Суда РФ о моменте возникновения указанного права. Этот момент связывается не с формальным признанием гражданина подозреваемым или обвиняемым, а с моментом, когда в отношении его официальные органы, осуществляющие уголовное преследование, начинают предпринимать действия, направленные на выявление уличающих его фактов и обстоятельств. Именно с этого момента у гражданина появляется право защищать себя лично, а также с помощью защитника. Нужно отметить, что практика умышленного затягивания признания лица в качестве обвиняемого для того, чтобы допрашивать его в качестве свидетеля и лишить его права пользоваться юридической помощью защитника, а также привилегией от самообвинения является достаточно распространенной несмотря на то, что судьи в течение длительного времени пытаются эту практику пресечь. Так, еще в 1968 г. Верховный Суд СССР (по делу Райхнера) указал: «Из дела усматривается, что имеющиеся в деле доказательства уже к 19 апреля давали органам следствия основания для вынесения постановления о привлечении Райхнера в качестве обвиняемого. К этому времени помимо его личного признания имелись уже показания свидетелей и данные следственного эксперимента, которые полностью соответствовали объяснениям Райхнера. Более того, после проведения судебно-психологической экспертизы, без чего, по мнению прокурора, обвинение не могло быть предъявлено, за день до окончания предварительного следствия Райхнер еще дважды допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Таким образом, в связи с непризнанием Райхнера подозреваемым и несвоевременным привлечением его в качестве обвиняемого он был лишен возможности в ходе предварительного следствия пользоваться теми правами, которыми по закону наделены в уголовном процессе обвиняемый и подозреваемый»⁹⁰. В 1973 г. по делу Садыкова Верховный. Суд СССР вновь указал, что допрос в качестве свидетеля лица фактически подозреваемого в совершении преступления лишает его возможности осуществлять свое право на защиту и поэтому не может быть признан соответствующим требованиям процессуального закона»⁹¹.

Однако, как отмечает В.В. Золотых, допрос фактически подозреваемого в качестве свидетеля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущим признание доказательств недопустимыми⁹².

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. дает судам более четкие ориентиры момента, позволяющего рассматривать лицо в качестве фактически подозреваемого или обвиняемого с тем, чтобы осуществлять судебный контроль за своевременным предоставлением гражданину необходимой юридической помощи.

В указанном Постановлении содержится детальный анализ соотношения ч. 1 и ч. 2 ст. 48 Конституции РФ. Согласно ч. 1 «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно ч. 2 «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственного задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

С точки зрения Конституционного Суда ч. 2 ст. 48 Конституции РФ является конкретизацией более общего права пользоваться помощью адвоката (защитника), предусмотренного ч. 1 этой же статьи - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Она дополнительно гарантирует защиту от необоснованных ограничений. предусмотренного ст. 2 Конституции РФ права на свободу и личную неприкосновенность, и не может толковаться как ограничивающая право на квалифицированную юридическую помощь адвоката - такая помощь должна быть предоставлена каждому лицу. в том числе в рамках уголовного преследования в любых его формах.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 обращается внимание судов на необходимость строгого соблюдения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР. «При нарушении этого конституционного права все показания задержанных, заключенных под стражу, обвиняемого (подозреваемого) и результаты следственных действий, проведенных с их участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона»⁹³. В настоящее время это указание Верховного Суда необходимо толковать с учетом Постановления Конституционного Суда от 27 июня 2000 г.

Для того, чтобы подозреваемый или обвиняемый мог воспользоваться предоставленным ему правом иметь защитника, такое право должно быть ему разъяснено и отражено в протоколе допроса. Однако в практике не единичны случаи, когда в протоколах допросов подозреваемых отсутствует запись о том, что подозреваемому разъяснены принадлежащие ему права, в том числе и право иметь защитника и не выяснено желает ли он его иметь. В таких случаях суды должны не признавать такие протоколы источником доказательств.

Если обвиняемый или подозреваемый не желает защищать себя лично, он вправе заключить соглашение с избранным им самим, либо по его просьбе или с его согласия другими лицами, защитником (ч. 1 ст. 48 УПК РСФСР). По просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом.

Необеспечение подозреваемому (обвиняемому) права пригласить защитника по своему выбору расценивается как существенное нарушение права на защиту.⁹⁴

Если явка избранного защитника невозможна дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому, подсудимому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через юридическую консультацию. В случаях задержания или заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого замена избранного ими защитника допускается при невозможности обеспечить его явку в течение двадцати четырех часов с момента задержания или заключения под стражу (ч. 2 ст. 47 УПК РСФСР), а в остальных случаях - при невозможности обеспечения явки в течение длительного срока (ч. 3 ст. 48 УПК РСФСР). В судебной практике определилось, что длительным считается срок не менее 5 дней.

Челябинский областной суд признал нарушение права обвиняемого Ефимова на защиту, поскольку ему был заменен защитник при невозможности явки избранного или защитника в течение 6 дней. Ефимов отказался от ознакомления с материалами дела при окончании предварительного следствия по причине отсутствия избранного им защитника. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривая это дело по частному протесту прокурора признала решение Челябинского областного суда обоснованным, указав, что невозможность участия в деле избранного Ефимовым защитника в течение б дней нельзя рассматривать как длительное время.⁹⁵

Как российское законодательство, так и Европейская конвенция предусматривают случаи, когда участие защитника по уголовным делам является обязательным. В соответствии со ст. 49 УПК РСФСР участие защитника обязательно по делам:

1) несовершеннолетних;

2) немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;

3) лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

4) лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь;

5) лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.

Применительно к судебному разбирательству к указанным случаям добавляется участие в деле государственного обвинителя.

Отсутствие в деле защитника в случаях, когда его участие является обязательным, рассматривается как безусловное основание отмены приговора (возращения дела на дополнительное расследование) - ст. 345 УПК РСФСР. По делу М. и других судебная коллегия Верховного Суда РСФСР отменила приговор Брянского областного Суда и указала: «Согласно ст. 49 УПК РСФСР участие защитника при производстве предварительного следствия по делам несовершеннолетних является обязательным. Отсутствие же подписи адвоката в постановлении о привлечении несовершеннолетнего Гурина в качестве обвиняемого дает основание полагать, что при предъявлении Гурину обвинения адвокат не присутствовал».⁹⁶

По делу Рындина, которого судебно-психиатрическая экспертиза признала вменяемым, но страдающим олигофренией в степени легкой дебильности, обладающим малым запасом знаний, не всегда способным объяснить смысл прочитанного, Президиум Белгородского областного суда отменил приговор и указал, что поскольку Рындин психически не полноценен и в полной мере не мог осуществлять свое право на защиту, сам следователь должен был обеспечить участие защитника в деле.⁹⁷

Мирошниченко был осужден приговором Московского городского суда. По данному делу был принесен протест об отмене приговора в связи с нарушением права осужденного на защиту, так как по заключению судебно-психиатрической экспертизы было признано, что Мирошниченко страдает олигофренией в степени легкой дебильности, а потому защитник должен был участвовать в деле с момента его задержания. Президиум Верховного Суда РФ протест отклонил и указал, что после задержания Мирошническо было разъяснено его право иметь защитника с данного момента. По просьбе Мирошниченко защитник участвовал с момента предъявления обвинения в окончательном варианте при ознакомлении с делом и в судебном заседании. Кроме того, согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы, Мирошниченко, хотя и обнаруживает последствия раннего органического порождения центральной нервной системы с чертами умственной ограниченности, психопатизацией личности, однако степень имеющихся изменений психики выражена не столь значительно, чтобы признать его лицом, нуждающимся в защитнике с момента задержания.⁹⁸

В правильности этого решения Президиума можно усомниться, учитывая то особое значение, которое придается Европейской Конвенцией праву иметь защитника именно с момента задержания. На это обратил внимание и Конституционный Суд в своем решении от 27 июня 2000 г. указав в том числе на решение Европейского Суда по делу Миггоу, в котором говорилось, что отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допроса полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб - является каким бы не было основание такого отказа - не совместимым с правами обвиняемого, предусмотренными статьей 6 п. 3 (с).

Конечно, Мирошниченко формально не было отказано в защитнике с момента его задержания. Однако, принимая во внимание его умственную ограниченность и условия изоляции, не следовало полагаться на его возможность в полной мере осознать необходимость юридической помощи. Если на момент задержания не было известно о наличии у Мирошниченко психических недостатков, то, по крайней мере, протоколы его допросов в отсутствие защитника должны были быть признаны недопустимыми.

Европейская Конвенция формально не определяет случаи, когда участие в деле защитника является обязательным.

В п. 3 (с) ст. 6 говорится об обязательном участии защитника, когда интересы правосудия того требуют.

Разъяснение содержания п. 3 (с) гарантирует лицу, обвиняемому в совершении преступления, три права: защищать себя лично, иметь выбранного им самим защитника - и, при определенных условиях, иметь назначенного ему защитника бесплатно»⁹⁹ и далее: «Соответственно каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления», кто не желает защищать себя лично, должен иметь возможность прибегнуть к услугам выбранного им самим защитника; если у него недостаточно средств для оплаты такого защитника, то, на основании Конвенции, защитник должен быть ему предоставлен бесплатно, когда того требуют интересы правосудия».¹⁰⁰ Таким образом, п. 3 (с) ст. 6 увязывает предоставление бесплатной правовой помощи с требованиями «интересов правосудия».

В каких же случаях Европейский Суд констатирует, что интересы правосудия требуют предоставление защитника? Анализ решений Европейского Суда показывает, что он учитывает при этом множество факторов.

Гражданин Италии Куаранта¹⁰⁰, проживающий в Швейцарии, имел обширное уголовное досье, и когда он был доставлен к судье, ведущему следствие, по подозрению в правонарушении, связанном с наркотиками, за ним уже числился условный приговор к десятимесячному тюремному заключению. В просьбе о предоставлении бесплатной юридической помощи, предусмотренной условно-процессуальным кодексом, ему было отказано на том основании, что данное дело не вызывало никаких особых трудностей. На суде г-н Куарант, которому было 23 года, оказался без защитника.и был приговорен к 6 месяцам тюремного заключения. Было также аннулировано постановление об отсрочке исполнения предыдущего приговора. Куарант подал апелляцию, заявляя, что обвинительный приговор должен быть отменен, так как в виду его молодости и прежних судимостей присутствие адвоката было необходимо для его защиты. Кассационный Суд постановил, что его дело не подпадает под условия, предполагающие предоставление бесплатной юридической помощи, так как не исключалась возможность вынесения условного приговора, установление фактов не составляло никакой трудности, а то обстоятельство, что он согласно уголовному кодексу молодой совершеннолетний и уже был осужден, не создавало специальных трудностей, требующих предоставления бесплатной юридической помощи.

Гражданин Куарант подал жалобу в Европейский Суд, в которой указывал, что из-за отсутствия средств для оплаты защитника по-своему выбору и с учетом характера дела ему следовало назначать защитника для представительства его интересов во время расследования и на суде.

Суд постановил, что:

1. в понятие справедливого разбирательства дела входит право обвиняемого на предоставление бесплатной юридической помощи в том случае, если он не располагает достаточными средствами для оплаты такой помощи и она требуется в интересах правосудия.

2. Неспособность Куаранта оплатить защиту не оспаривался.

3. При определении требований, обусловленных интересами правосудия, следует учитывать серьезность правонарушения и сложность дела.

4. Хотя обвинение и утверждало, что ничто в документах дела не указывало на вероятность приговора, превышающего 18 месяцев (максимальный срок для возможности вынесения условного приговора), это была всего лишь оценка, закон же не исключал и максимального приговора к трехлетнему тюремному заключению, поэтому бесплатную юридическую помощь следовало предоставить.

5. Хотя в отношении установления фактов дело и не вызывало особых трудностей, из того обстоятельства, что приписываемое правонарушение произошло во время испытательного срока, а суд первой инстанции мог рассмотреть возможность приведения в действие отсроченного приговора и вынесения нового, следует, что участие адвоката могло создать наилучшие условия для защиты Куаранта, особенно если учесть широкий диапазон мер, которыми располагал суд;

6. Эти трудности усугублялись личными обстоятельствами Куаранта: он молод, иностранец по происхождению, принадлежит к беднейшим слоям общества, не получил никакой реальной профессиональной подготовки, имеет обширное уголовное досье принимает наркотики и живет с семьей на пособие по социальному страхованию, и при обстоятельствах данного дела его личное появление перед ведущим следствие судьей, а затем и на суде без помощи адвоката не позволило ему должным образом осуществить свою защиту.

Таким образом суд признал, что имело место нарушение п. З (с) ст. 6. Суд также признал, что хотя и не установлено никакой причинно-следственной связи между этим нарушением и каким-либо материальным ущербом, Куаранту следует по справедливости, выплатить 3000 швейцарских франков в возмещение нематериального ущерба, который ему, очевидно, был причинен.

Если по какому-либо делу возникают вопросы права, которые требуют определенного уровня профессиональной компетенции, то государство не может требовать от обвиняемого самому решать такие вопросы. В этом отношении весьма показательно уже упоминавшееся дело Пакелли, который был осужден участковым судом Хейлбронна и приговорен к тюремному заключению за участие в торговле наркотиками.

Адвокат Пакелли г-н Раушенбуш подал жалобу в палату по уголовным делам Федерального Суда, но палата отказалась допустить адвоката Раушенбуша к слушанию дела, поскольку он участвовал в процессе Пакелли в качестве защитника другого обвиняемого. Палата отказалась назначить г-ну Пакелли официального защитника, поскольку законом для рассмотрения дела в высшей судебной инстанции такое назначение не предусмотрено, а в слушании может участвовать сам г-н Пакелли. Пакелли утверждал, что не имеет финансовых возможностей быть представленным другим адвокатам. В результате дело слушалось в отсутствии г-на Пакелли и адвоката и в удовлетворении жалобы было отказано. Г-н Пакелли подал жалобу в Федеральный Конституционный Суд, который не принял ее к рассмотрению как не имеющую достаточных перспектив успешного разрешения.

В жалобе, поданной в Комиссию по правам человека г-н Пакелли утверждал, что отказ суда назначить ему официального защитника нарушал его право на справедливое разбирательство на основе состязательности (ст.6 п. 1) и его право на бесплатную юридическую помощь (ст. 6 п. З /с/).

Комиссия объявила жалобу приемлемой и дело было передано в суд.

Правительство Германии оспаривало неплатежеспособность г-на Пакелли, но не смогло это доказать, а потому суд пришел к выводу, что первое из в двух условий, содержащихся в ст. 6 п.З (с) (отсутствие средств для оплаты услуг защитника) имеет место.

Затем суд проанализировал второе условие - интересы правосудия. Согласно мнению заявителя и комиссии, интересы правосудия требовали, чтобы г-н Раушенбуш был официально назначен адвокатом заявителем на слушания в Федеральном суде.

Оспаривая эту точку зрения. Правительство выделило следующие моменты: 1. У г-на Пакелли был защитник на стадии письменного производства (имеется в виду стадия подачи жалобы, возражений на жалобу и т.п.). 2. Что касается слушаний в Федеральном суде, то их предмет был ограничен основанием принесения жалобы по вопросам права: судебное решение оспаривалось единственно по причине предполагаемых процессуальных ошибок, заявитель не мог выдвигать новых жалоб и дополнять свой меморандум, в котором излагались основания для жалобы, ссылками - на другие факты. В ходе слушаний речь могла идти только об аргументах и выводах юридического характера. Затронутые проблемы не являлись сложными и вынесенное по ним решение не могло вовлечь серьезные последствия. 3. Кроме того, г-н Пакелли мог бы явиться на суд лично. 4. И, наконец. Комиссия неправильно представляет себе роль федеральной прокуратуры при рассмотрении жалоб по вопросам права. Она с совершенно независимых позиций изучает мотивировку жалобы и следит за согласованным применением закона и единообразием судебной практики.

Суд отметил, что, во-первых, это был один из тех редких случаев, когда Федеральный суд проводил слушания: в уголовных делах это происходит только в десяти процентах жалоб по вопросам права. Тем не менее в данном случае Федеральный суд практически оказался обязанным провести устное разбирательство, т.к. жалоба была приемлемой, и прокуратура не требовала отклонить ее как явно плохо обоснованную (ст.349 УПК Германии). Это показывает, что слушание могло иметь существенное значение для вынесения решения. Поэтому для обеспечения справедливого судебного разбирательства принцип состязательности приобрел бы важное значение.

Федеральному суду предстояло вынести решение только по вопросам, на которые указал, а позднее подробно изложил в своей жалобе заявитель, а он указал лишь на процессуальные ошибки. Если бы его адвокат участвовал в слушании, г-н Пакелли получил бы возможность обосновать свои жалобы, представить, в случае необходимости, дополнительные подробности и развить свои письменные аргументы. Он смог бы, например, прокомментировать изложение дела судьей-докладчиком. Возможность выступления в ходе судебного слушания представляла большую ценность, поскольку жалоба - весьма объемный документ - затрагивала 19 различных вопросов.

Один из содержащихся в жалобе вопросов касался новой версии ст. 146 УПК Германии и можно было бы предположить, что судебное решение, которое собирался вынести Федеральный суд, было бы немаловажным для развития судебной практики. В этой связи толкование ст. 146 в ходе устных слушаний представляло бы определенный интерес. Само собой разумеется, что в подобных обстоятельствах личное присутствие г-на Пакелли не смогло бы компенсировать отсутствие его адвоката: без услуг практикующего юриста Пакелли не смог бы внести полезный вклад в рассмотрение возникающих правовых вопросов и, в частности, по ст. 146 УПК. И, наконец, самое главное: судебное разбирательство жалобы по настоящему делу не было состязательным, во всяком случае на стадии устных слушаний. Отказавшись назначить г-ну Пакелли защитника на устной стадии судебного разбирательства, Федеральный суд лишал его возможности оказать влияние на исход дела. В подобных обстоятельствах Суд считает, что интересы правосудия требовали, чтобы заявителю была предоставлена помощь защитника в ходе слушаний в Федеральном суде.

Вывод: Соответственно имело место нарушение ст. 6 п. 3 (с) Конвенции.

Аналогичный подход был продемонстрирован и в деле Фом Хоанг против Франции.¹⁰²

Фом Хоанг был обвинен в различных правонарушениях, связанных с противозаконным ввозом запрещенных товаров. Согласно таможенному кодексу Франции, в отношении подобных правонарушений действуют следующие презумпции; честные намерения не играют роли; доказывать, что не совершено никакого правонарушения, должно лицо, чьи товары задержаны; ответственным за уклонение от уплаты таможенных пошлин считается лицо, владеющее контрабандным товаром; всякий, к чьей выгоде послужил выявленный импорт, подлежит тем же санкциям, что и лицо, совершившее правонарушение.

Фом Хоанг был оправдан судом первой инстанции, но осужден апелляционным судом. Он обратился с жалобой в кассационный суд, намеривались доказать, что указанные ниже презумпции несовместимы со ст. 6 (1) и (2) (со справедливым судебным разбирательством и презумпций невиновности). Его адвокат подал ходатайство об официальном назначении защитника, так как Ф. Хоанг был не в состоянии оплатить дальнейшие издержки. В этом ему было отказано под предлогом, что его дело не было исключительным (т.е. не было сложным). Тогда Ф. Хоанг сам составил жалобу и приложил копии апелляций, поданных вначале его адвокатом. Жалоба была отклонена.

Фом Хоанг подал жалобу в Европейский Суд на то, что: а) он был осужден на основе статусных презумпций виновности; был лишен права на защиту в кассационной инстанции.

Суд постановил: 1) хотя Ф. Хоанг и не смог убедить кассационный суд рассмотреть его жалобу, отказ в официальном назначении защитника сделал это средство правовой защиты недоступным; 2) разбирательство в кассационном суде явно грозило для Ф. Хоанга (который был оправдан судом первой инстанции, но по апелляции осужден и оштрафован на 1 миллион франков) неблагоприятными последствиями, а потому его аргументы относительно совместимости статутных презумпций с презумпцией невиновности и справедливым судебным разбирательством могли быть должным образом представлены только опытным защитником, 3) поскольку у Ф. Хоанга не было средств для дальнейшей оплаты услуг защитника, а в интересах правосудия для ведения дела требовалось назначение официального защитника, то было допущено нарушение ст. 6 п. 3 (с).

Какой вывод можно сделать из анализа этих дел?

1. Перечисленные в ст.49 УПК РСФСР случаи обязательного участия защитника вне всякого сомнения подпадают под понятие «когда интересы правосудия того требуют».

2. Интересы правосудия требуют, чтобы, по крайней мере, для рассмотрения дела во второй инстанции были также предусмотрены случаи обязательного участия защитника.

В этом отношении судьи не должны дожидаться нового УПК РФ или решения Конституционного Суда по этому вопросу, тем более, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. говорится: «При судебном разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное Конституцией (ч. 1 ст. 48) право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. С учетом этого конституционного положения суд обязан обеспечить участие защитника в деле как в случаях, когда обвиняемый выразил такое желание, так и в случаях, когда участие защитника является обязательным по закону». Следовательно, если обвиняемый (осужденный) выразил желание, чтобы его интересы в кассационной инстанции представлял профессиональный защитник, суд обязан обеспечить участие защитника на этой стадии процесса.

3. В предоставлении бесплатной юридической помощи российское законодательство более демократично, поскольку оно не связывает бесплатную юридическую помощь только со случаями обязательного участия защитника, а обязывает предоставлять ее во всех случаях, когда у обвиняемого (подозреваемого) нет достаточных средств для оплаты услуг защитника (п. 7 ст. 47 УПК РСФСР).

В плане обязанности государства реально обеспечить участие защитника в деле представляет интерес дело Артико против Италии.¹⁰²

Преторский суд Вероны приговорил г-на Артико к тюремному заключению за мошенничество. Апелляционный суд подтвердил приговор. Для подачи жалобы в Кассационный суд Артико была предоставлена бесплатная юридическая помощь. Однако официально назначенный адвокат уведомил заявителя, что он не в состоянии вести дело по причине других обязательств. После этого Артико многократно обращался в Кассационный суд и к прокурору при данном суде с просьбой назначить взамен другого защитника, утверждая, что нарушается его право на защиту. Однако другой адвокат не был назначен и не было предпринято никаких шагов, чтобы заставить первоначально назначенного адвоката выполнить свои обязанности.

При рассмотрении новой жалобы заявителя приговор преторского суда Вёроны был частично отменен Кассационным судом в связи с истечение срока давности, на что заявитель ссылался в своих предыдущих жалобах.

Артико подал жалобу в Европейский суд на нарушение ст. 6 п. 3 (с) Конвенции.

Правительство Италии возражало против жалобы, поскольку считало, что если адвокат для оказания юридической помощи был назначен, то происшедшее впоследствии ни коем образом не касается Итальянской Республики. По мнению Правительства хотя г-н Делла Рока отказался выполнить порученное ему дело, он продолжал оставаться до самого конца и «во всех смыслах» адвокатом заявителя. Правительство полагало, что г-н Артико жаловался уже на то, что ему не был назначен заместитель адвоката, но это уже выходит за пределы обязанности государства.

Суд напомнил, что Конвенция призвана гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление. Это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе, как и само право на справедливое судебное разбирательство, из которого оно вытекает.

В ст. 6 п. 3 (с) говорится о «помощи», а не о «назначении защитника». Само назначение еще не обеспечивает эффективной помощи, т.к. назначенный адвокат может умереть, серьезно заболеть, в течение длительного периода быть лишен возможности действовать или уклоняться от выполнения своих обязанностей. Власти, если они уведомлены о возникшем положении, должны либо его заменить, либо заставить выполнять свои обязанности. Данное правительством ограничительное толкование этого подпункта ведет к результатам, которые не разумны и не соответствуют смыслу как п. З (с), так и ст.6 в целом, ибо во многих случаях бесплатная юридическая помощь оказалась бы фикцией.

Правительство не возражало против того, что у г-на Артико не было достаточных средств для оплаты услуг защитника, но полагало, что в данном случае интересы правосудия не требовали обязательного участия защитника. Вопросы, составившие содержание жалобы были настолько элементарны, что Генеральный прокурор пришел к выводу, что жалоба вообще лишена оснований. Поэтому роль адвоката была бы более чем «скромной». По мнению представителей Комиссии, эта точка зрения контрастирует с позицией председателя палаты по уголовным делам Кассационного суда, который удовлетворил ходатайство Артико о предоставлении ему юридической помощи.

Суд напомнил, что за некоторыми исключениями, не относящимися к настоящему случаю, всякий, кто находится в состоянии бедности, имеет по закону Италии, право на получение бесплатной юридической помощи по уголовным делам, (ст. 12 5 УПК Италии). В данном деле интересы правосудия действительно требовали предоставления эффективной помощи.

Квалифицированные юрист мог бы прояснить аргументацию, дополнительно предоставленную г-ном Артика, и, в частности, сделать необходимое ударение на ключевом, вопросе об установленных законом сроках давности. Это вопрос был плохо освещен в «рыхлых и многословных» жалобах заявителя. Конечно, нельзя безоговорочно доказать, что адвокат, заметивший г-на Делла Рока, сослался бы на сроки давности и убедил бы Кассационный суд, чего не смог сделать заявитель). Тем не менее, это не исключено. Но главное, что в ст.6 п. З (с) ничего не говорится о том, что такие доказательства требуются; иное толкование лишило бы подпункт (с) его существенного содержания.

Нельзя считать государство ответственным за бездеятельность официально назначенного адвоката, но в конкретных обстоятельствах компетентные итальянские власти должны были предпринять шаги, чтобы обеспечить заявителю действительную возможность пользоваться тем, на что он имел право. Перед властями было открыто два пути: либо заменить г-на Делло Рока, либо, если это уместно, заставить его выполнить свои обязанности. Они пошли по третьему пути - оставались пассивными, тогда как соблюдение Конвенции требовало от них позитивных действий.

Таким образом, суд пришел к выводу, что имело место нарушение ст. 6 п.З (с).

Верховный Суд РФ постоянно обращает внимание судов на то, что предоставление квалифицированной юридической помощи должно быть реальным.

В указанном Постановлении от 31 октября 1995 г. Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание судов на то, что согласно ст. 50 ГПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор и направила дело на новое судебное рассмотрение, указав следующее: «Суд может удовлетворить ходатайство подсудимого об отказе от защитника, участие которого в деле является обязательным, если подсудимый реально обеспечен защитой.

В данном случае подсудимый в судебном заседании не был обеспечен защитником и дело рассмотрено только с участием прокурора, чем нарушено право подсудимого на защиту. В деле имеется заявление подсудимого о том, что он в помощи адвоката не нуждается, однако в деле нет данных, что суд обсуждал это заявление подсудимого».¹⁰⁴

Право на свидетельство против себя

Право не свидетельствовать против себя закреплено в ст. 51 Конституции РФ и в силу ее непосредственного действия практически сразу же стало внедряться в практику судебно-следственных. органов. Сегодня суды не признают в качестве доказательств показания подозреваемых и обвиняемых, если им не разъяснено право на молчание. Если дело рассматривается судом присяжных, то присяжным заседателям специально разъясняется, что отказ подсудимого от дачи показаний нельзя интерпретировать как обстоятельство, свидетельствующее против него, что это является его конституционным правом, которое следует уважать. Сказанное не означает, что на практике не встречается нарушений указанного права или различного рода уловок, направленных на то, чтобы это правило обойти. Более того, как уже указывалось ранее, нарушение права обвиняемого на молчание путем допроса фактически подозреваемого или обвиняемого в качестве свидетеля под угрозой уголовного наказания за отказ отдачи показаний, остается на сегодня одним из наиболее распространенных нарушений закона.

Вместе с тем, до настоящего времени нет полной ясности в вопросе: что включает в себя право не свидетельствовать против себя? Означает ли оно только право на молчание, право не давать показаний, или оно представляет собой более широкое право - не представлять никаких доказательств против себя (не представлять документов, банковских кодов или паролей и т.п.).

Кроме того, хотелось бы привлечь внимание научных и практических работников к проблемам, вытекающим из права не свидетельствовать против себя, которое еще недостаточно обсуждались в отечественной науке, но которые непременно должны возникнуть на практике. Речь идет о пределах действия указанного иммунитета. Распространяется ли он на сферу различного рода административных проверок (например, проверок, проводимых Счетной палатой), когда нет еще реальных уголовных дел, когда еще никто конкретно не подозревается и не обвиняется?

Если привилегия против самообвинения не распространяется на сферу административных, в том числе, аудиторских проверок, то можно ли данные, полученные в ходе таких проверок использовать в качестве доказательств в уголовном процессе?

Если речь идет о документах, то проблем, очевидно, быть не должно. Проблемы могут возникнуть, если речь пойдет об объяснениях, которые практических всегда требуются при проведении разного рода административных проверок.

Указанный комплекс проблем был поднят в Европейском Суде при рассмотрении дела Сандерс против Соединенного Королевства,¹⁰⁵ а также в особых мнениях судей, высказанных в связи с принятым судом решением по этому делу.

Предварительно отметим, что в числе прав, перечисленных в п. 3 ст. 6 Конвенции, которые как минимум должны принадлежать обвиняемому, права не свидетельствовать против себя нет. Это право содержится в ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах и сформулировано как право не быть вынужденным свидетельствовать против самого себя или признавать вину.

Однако несмотря на то, что право на молчание специально не выделено в ст. 6 Конвенции, Европейский Суд признает его в качестве основополагающего принципа справедливого правосудия и рассматривает в рамках п. 1 ст. 6. Поскольку в деле Саундерса затронут широкий круг проблем, имеет смысл остановиться на нем подробно.

Саундерс являлся директором и распорядителем акционерной компании «Гиннесс», когда в апреле 1986 г. она приобрела компанию «Дистиллере» в результате борьбы с корпорацией «Аргеил».

В декабре 1986 г. инспекторы, назначенные Министерством торговли и промышленности, начали расследование утверждений, что во время борьбы за контроль над компанией Гиннесс искусственно удерживала стоимость своих акций или играла на их повышении путем противозаконной операции.

В течение первых шести месяцев 1987 г. инспекторы опрашивали г-на Саундерса девять раз в присутствии адвокатов. По английскому Закону о компаниях он был обязан отвечать на постановленные перед ним вопросы и невыполнение этого требования могло привести к предъявлению ему обвинения в неуважении к суду, которое наказывается штрафом или тюремным заключением сроком до двух лет. В январе 1987 г. инспекторы уведомили министра, что они обнаружили доказательства возможного совершения уголовно наказуемых деяний. Записи опросов и полученные в ходе расследования документы были переданы в службу государственного обвинения, которая предоставила их в распоряжение полиции. Полиция начала свое собственное расследование в начале мая.

Саундерсу и трем его соучастникам были предъявлены обвинения по пятнадцати пунктам, включая восемь пунктов фальсификации отчетности, два пункта хищения и несколько пунктов сговора. Он и его соответчики предстали перед Судом короны в апреле 1989 г.

При рассмотрении дела в суде Саундерс отрицал свою вину. Обвинение доказывало его виновность, используя записи его показаний инспекторам.

В августе 1990 г. Суд короны, осудил Саундерса и приговорил его к пяти годам тюремного заключения. Апелляционный суд отклонил его жалобу, а Палата лордов отказала в разрешении на дальнейшую апелляцию.

В жалобе, поданной в Европейский Суд заявитель жаловался на то, что использование в его деле материалов инспекторов, полученных под принуждением, лишило его права на справедливое судебное разбирательство.

Более того, заявитель утверждал, что необходимость дать пояснения в суде по поводу его ответов инспекторам привел к тому, что он был подвергнут интенсивному перекрестному допросу для выяснения несоответствия между его объяснениями, которые он давал инспекторам и его устными показаниями в суде. Задача обвинения была облегчена, так оно могло противопоставить его собственные показания в суде тем конкретным оправданиям, которые были даны г-ном Саундерсом инспекторам. Таким образом, суть претензий Саундерса сводился к тому, что допуск записей в качестве доказательств вынудил его дать в суде показания и в связи с этим подвергнуться интенсивному перекрестному допросу».

Комиссия также считала, что показания, которые Саундерс давал инспекторам, по всей видимости, оказали на него дополнительное давление, вынудив его давать показания в суде. «Использование этих показаний приняло, таким образом, характер давления и существенно повредило способности г-на Саундерса защищаться от предъявленных ему уголовных обвинений, лишив его тем самым справедливого разбирательства.

Правительство в своем представлении утверждало, что только показания, представляющие собой самооговор, подпадают под привилегию отказа от дачи невыгодных для себя показаний. Однако ответы, снимающие или уменьшающие вину, нельзя характеризовать как самооговор. Ни заявитель, ни комиссия не указали ни одного ответа инспекторам, которые носили бы самообличающий характер. Эти оправдывающие ответы не соответствовали полученным в дальнейшем доказательствам, а потому г-н Саундерс решил дать показания в суде. И именно это расценивается им как нарушения привилегии от самообвинения. Однако из защищающей от самооговора привилегии, как полагало правительство, нельзя вывести производное право защиты от доказательств, которые для их успешного опровержения требуют показаний самого обвиняемого.

Правительство также поставило под сомнение абсолютный и непреложный характер права на молчание. Многие защищаемые Конвенцией права (право на жизнь, на свободу выражения своего мнения, на уважение личной и семейной жизни) имеют исключения, если они предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе. Суды других стран (Норвегии, Канады, Австралии, Новой Зеландии и Соединенных Штатов Америки) разрешают принудительное снятие письменных показаний при расследовании случаев корпоративного или финансового мошенничества и их последующие использование в уголовном процессе для сопоставления с устными показаниями обвиняемого и свидетелей.

Участвующие в разбирательстве дела в Европейском Суде третьи лица выразили мнение, что суду следует дать ответ на два вопроса: 1. Препятствует ли ст. 6 получению от индивида самооговаривающих показаний под угрозой судебных санкций во время различных проверок, не связанных непосредственно с уголовным преследованием; 2. Если да, то можно ли их впоследствии использовать в качестве доказательств в уголовном процессе.

Суд прежде всего отметил, что жалоба заявителя ограничивается использованием в суде показаний, полученных от него инспекторами МТБ. Хотя административное расследование может повлечь за собой предъявление уголовного обвинения», в том, как его понимает суд, речь до начала уголовного процесса не шла о том, чтобы п.1 ст. 6 применялся к процессуальным действиям инспекторов и что сама административная процедура влекла предъявление уголовного обвинения. Функции, выполняемые инспекторами на основании Закона о компаниях носят главным образом следственный характер и не разрешают дела в судебном порядке ни по форме, ни по существу. Их цель состоит в установлении и записи фактов, которые могли бы в последующем быть использованы в качестве основы для действий других компетентных органов - следственных, распорядительных, дисциплинарных и даже законодательных. Требование, чтобы такое предварительное расследование велось с соблюдением гарантий судебной процедуры, установленной п. 1 ст. 6 привело бы на практике к появлению чрезмерных препятствий для эффективного регулирования сложной финансовой и коммерческой деятельности в общественных интересах.

Соответственно, основным для суда по настоящему делу является вопрос об использовании соответствующих показаний заявителя в уголовном процессе.

Суд напоминает, что право на молчание и право не оговаривать себя, хотя они в ст.6 Конвенции специально не упомянуты, являются общепризнанными международными нормами, которые лежат в основе понятия справедливой процедуры в соответствии со ст.6. Смысл их существования заключается, inter alia, в защите обвиняемого от неподобающего принуждения со стороны властей, помогая тем самым избегать судебной ошибки и добиться целей, поставленных ст. 6. Право не оговаривать себя предполагает, в частности, что обвинение по уголовному делу стремиться доказать свою версию, не прибегая к доказательствам, добытым с помощью принуждения или давления вопреки воле обвиняемого. В указанном смысле это право тесно связано с презумпцией невиновности, содержащейся в п. 2 ст. 6 Конституции.

Право не оговаривать себя касается, однако, в первую очередь, уважения права обвиняемого хранить молчание. Как принято считать в правовых системах государств-участников Конвенции и в других странах, данное право не распространяется на использование в уголовном процессе материалов, которые могут быть получены от обвиняемого благодаря использованию полномочий по применению принудительных мер, но которые существуют независимо от воли подозреваемого, как то изъятие по предписанию документов, получение образцов крови, мочи и кожного покрова для проведения анализа ДНК.

(В деле Фуцке против Франции в 1993 г. Суд принял иное решение относительно возможности заставить под принуждением представить необходимые документа, которые могут изобличить обвиняемого. На это в особом мнении обратил внимание судья Мартене.)

В данном деле суд призван решить равносильно ли неоправданному нарушению права обвиняемого на молчание использование обвинением показаний, полученных инспекторами от заявителя. Этот вопрос должен быть рассмотрен судом в связи всех обстоятельств дела. В частности, следует установить, подвергался ли заявитель принудительно свидетельствовать и привело ли использование полученных таким образом свидетельских показаний в суде к нарушению основополагающих принципов справедливого разбирательства, составным элементом которого является право не оговаривать самого себя. Правительством не оспаривалось, что заявитель был вынужден дать показания инспекторам под страхом ответственности и отказ от дачи показаний нельзя было защитить ссылкой на то, что эти вопросы носили инкриминирующий характер.

Однако правительство подчеркнуло, что из сказанного заявителем в ходе опросов ничего не носило характера самооговора» и он давал лишь пояснения, свидетельствующие в его пользу, или такие ответы, которые, если они соответствуют действительности, подтверждали бы линию его защиты. Согласно представлению правительства, только показания, свидетельствующие против обвиняемого, подпадали под действие защищающей от самооговора привилегии.

Суд не приемлет посылку правительства по данному вопросу. Принимая во внимание понятие справедливости в ст. 6, право не оговаривать себя не может разумно ограничиваться заявлениями о признании к совершении правонарушения или заявлениями, прямо носящими инкриминирующий характер. Свидетельские показания, полученные с помощью принуждения, которые внешне не выглядят инкриминирующими - такие как оправдательные замечания или просто информация по вопросу факта - может быть в дальнейшем развернуто в ходе уголовного процесса в поддержку версии обвинения, например, чтобы противопоставить их другим заявлениям обвиняемого или подвергнуть сомнению свидетельские показания, данные им в ходе рассмотрения дела в суде, либо иным образом подорвать доверие к нему. Там, где доверие к обвиняемому должно оцениваться судом присяжных, использование таких свидетельских показаний может быть особенно пагубно.

Суд отмечает, что материалы опросов использовались обвинением достаточно широко. Это наводит на мысль, что обвинение было уверено, что чтение записей служит подтверждению его позиции. Более того, были очевидные случаи, когда эти показания использовались обвинением, чтобы уличить заявителя в том, что он знал о платежах лицам, участвующим в операции по повышению стоимости акций, и поставить тем самым под вопрос его честность. Они использовались также адвокатом соответчика заявителя для того, чтобы поставить под сомнение версию событий, предложенную заявителем.

В общем, имеющиеся в распоряжении суда доказательства подтверждают утверждение о том, что записи ответов заявителя, независимо оттого носили ли они прямо характер самооговора или нет, были использованы в ходе судебного разбирательства таким образом, чтобы изобличить заявителя.

Заявитель и комиссия оба настаивали на том, что содержащиеся в опросах признания должны были оказывать дополнительное давление на заявителя, вынуждая его дать показания при рассмотрении дела в суде. По мнению же правительства, заявитель предпочел дать показания вследствие дискредитирующих его заявлений, которые сделал главный свидетель обвинения г-н Ру. Суд не счел необходимым строить предположения по вопросу о том, почему заявитель предпочел дать показания при рассмотрении дела в суде.

Суд также не нашел нужным, с учетом вышеприведенной оценки использования опросов в ходе судебного процесса, выносить решение о том, носит ли право не давать показаний против самого себя абсолютный характер, либо его нарушения могут в особых обстоятельства быть оправданы.

Суд не приемлет довод правительства, что сложность мошенничества в корпоративном бизнесе и насущный общественный интерес в расследовании такого мошенничества, и наказания тех, кто несет за это ответственность, могли бы оправдать столь явный отход от основополагающих принципов справедливого судебного разбирательства, который имел место в настоящем деле. Как и Комиссия суд считает, что общие требования справедливости, содержащиеся в ст.6, включая право не давать показания против самого себя, применяются к уголовному процессу в отношении всех типов уголовно-наказуемых деяний, без какого-либо различия между простыми и самыми сложными. Нельзя ссылаться на общественный интерес в оправдание использования ответов, добытых принудительным путем в ходе внесудебного расследования, для того чтобы изобличить обвиняемого в ходе судебного разбирательства.

Заключение.

В нарушение ст. 6 п. 1 Конвенции заявитель был лишен справедливого рассмотрения дела в суде.

Ряд судей, согласившихся с основным выводом суда о том, что в этом деле имело место нарушение п. 1 ст. 6, тем не менее, отметили следующее: 1. Суд не дал ответа на вопрос: носит ли право на молчание абсолютный характер, или может быть при определенных условиях ограничено. 2. Суд в принципе согласился с тем, что правила, предусмотренные в Законе о компаниях, имеют право на существование и что ст. 6 не распространяется па расследования, проводимые до возбуждения уголовных дел. С этим выводом согласились не все и судья Де Мейер отметил, в частности, следующее: «хотя я и поддерживаю выводы настоящего судебного решения, у меня имеются серьезные оговорки, касающиеся рассуждений суда, которые, по-видимому, подразумевают, что разбирательство, проведенное инспекторами МТП па основании Закона о компаниях 1985 г. может быть отделено от процедуры предъявления «уголовного обвинения». В ст. 434 п. 5 данного закона говорится, что «ответ, даваемый лицом на поставленный перед ним вопрос в осуществление полномочий, предоставленных настоящей статьей, может быть использован в качестве доказательства против него». Отсюда со всей ясностью следует, что в целях обвинения не существует практической разницы между информацией, добытой инспекторами, и информацией, полученной служащими полиции или судом в ходе самого уголовного судопроизводства в строгом смысле этого слова. В созданной данным законодательным актом системе каждая из этих категорий информации является частью доказательств, которые должны быть приняты во внимание при предъявлении уголовного обвинения, и таким образом «административное» или «предварительное следствие», выполненное инспектором, фактически является частью уголовного процесса. Поэтому право на молчание и право не давать показаний против самого себя должно применяться также и к этому предварительному следствию. Эти права проигнорированы в самом Законе 1985 г., так как статья 434 делает ответы на вопросы инспекторов обязательными, а ст. 436 предусматривает наказание тех, кто отказывается отвечать на них.

Судья Моренил, хотя и согласился с мыслью, что цель рассматриваемых действий инспекторов заключается «в установлении и записи фактов, которые могли бы в последующем быть использованы в качестве основы для действий других компетентных органов - обвинительных, распорядительных, дисциплинарных и даже законодательных,, но подчеркнул, что с этим выводом следует обращаться с особой осторожностью, в особенности в том, что касается выдвижения обвинений, «хотя и будучи согласен с большинством в том, что показания, данные индивидом под принуждением во время проведения подобного следствия, могут быть использованы в качестве основы для дальнейших действий, в том числе и судебного преследования, я хотел бы подчеркнуть, что это не означает, что они могут быть допущены в качестве доказательства против него в последующем уголовном судопроизводстве».

В принципе это означает, что: а) существование правил, подобных содержащимся в Законе о компаниях, допустимо; б) данные, полученные в рамках таких правил, могут служить основанием для возбуждения уголовных дел: в) эти данные не могут быть непосредственно использованы в качестве доказательств при расследовании уголовных дел и рассмотрении их в суде. Четверо из 20 судей не согласились с тем, что имело место нарушение п. 1 ст. 6. Наиболее развернутая аргументация содержалась в особом мнении судьи Мартенса, который прежде всего отметил, что «решается судьба запутанного, но очень важно вопроса, связанного с темой, которая не просто весьма спорна, но и способна также вызвать бурные эмоции».

В особом мнении судья Мартене остановился на анализе концепций, лежащих в основе привилегии от самообвинения. Он указал, что по делу Мурри Суд, во-первых, провозгласил, что привилегия от самооговора (проще говоря, права не быть обязанным представлять доказательства против самого себя) является более широким правилом, которое включает и право на молчание. «Представляя обвиняемому защиту от неподобающего принуждения со стороны государственных органов, эти иммунитеты помогают избегать судебных ошибок и реализовать цели ст. б».

«Я думаю, что исторически оба права, должно быть, рассматривались как воплощение отрицания старого инквизиционного представления, что признание является необходимым условием осуждения, а потому должно, в случае необходимости, быть вырвано силой. Эти же мысли высказаны и судьей Уолш, который дал историческую справку по этой проблеме. «Семена этой привилегии были посеяны в общие права Англии еще в тринадцатом веке, когда английские церковные суды начали применять по отношению к подозреваемым в ереси то, что получило название «клятвы ex officio». Данная практика, включающая допрос подозреваемого, который приносил клятву говорить правду была весьма революционна для своего времени, так как она заменила метод установления вины при помощи процедуры, известной как ордалия или клятвы компургации, которая включала в себя произнесение подозреваемым ритуальной клятвы о своей невиновности. Если он запинался при произнесении клятвы, то в этом усматривался промысел божий, свидетельствующий о его виновности. К сожалению, различные церковные суды, занимаясь усердным поиском ереси, злоупотребляли новой системой, а именно клятвой ex officio. Она применялась без какого-либо учета того, есть ли вероятность полагать обвиняемого виновным, и рассматривалась таким образом как очень удобный инструмент беспрепятственного расследования всех обстоятельств жизни обвиняемого. Оппозиция клятве получила столь широкое распространение, что из неt постепенно выросла доктрина общего нрава о том, что человек имеет право отказаться свидетельствовать против самого себя. Принцип гласит, что «человек не должен быть превращен в неверное орудие своего собственного осуждения». Очевидно, недопустимость превращения человека в неверное орудие своего собственного осуждения и имел в виду суд, когда сказал, что, предоставляя обвиняемому защиту от неподобающего принуждения со стороны государственных органов, эти иммунитеты помогают избежать судебных ошибок и реализовать цели ст. 6.

Однако в деле Саундерса речь не шла о неподобающих фирмах принуждения. Поэтому, как отметил судья Мартене, суд в данном случае предпочел опереться на другую, имеющую широкое распространение доктрину «уважения достоинства и самобытной человеческой личности», которая требует, чтобы подозреваемый был совершенно свободен при принятии решения, какую позицию он займет в отношении предъявленного ему уголовного обвинения. С этой точки зрения было бы неподобающим заставлять обвиняемого сотрудничать каким бы то ни было образом в деле своего собственного осуждения. Подобное обоснование причин часто выглядит как основное оправдание предоставления более широкой привилегии по защите от самооговора. «Я, конечно, не отрицаю - отмечает Мартене - что в такой точке зрения есть элемент истины, но склонен думать, что его весомость не следует преувеличивать. «Достоинство и самобытность человеческой личности» звучит непререкаемо, но в нашем современном мире нужно сохранить возможность защитить общество от таких форм преступности, эффективная борьба с которой постоянно требует принуждать (определенные категории) подозреваемых к сотрудничеству, ведущему к их собственному обвинению. Подозреваемых можно заставить сотрудничать, снимая у них отпечатки пальцев, беря у них кровь на анализ для установления содержания в ней алкоголя, беря кусочки кожного покрова для проведения анализа ДНК или требовать подуть в пробирку, чтоб установить, не управляет ли он транспортом в состоянии опьянения. Во всех таких и подобных им случаях национальный законодатель может принять решение, что всеобщий интерес в установлении истины и привлечения виновных к судебной ответственности должен превалировать над защищающей от самооговора привилегии».

В своем решении суд сказал, что право не оговаривать себя не распространяется на использование в у головном процессе материалов, которые существуют независимо от воли подозреваемого. Однако можно ли действительно говорить, что результаты анализа дыхания человека, подозреваемого в том, что он управляет транспортом в состоянии опьянении, к которому его вынудили подвергнуться, существуют независимо от воли подозреваемого? А что можно сказать по поводу банковского кода или пароля кодирующего доступ в зашифрованную систему, которые спрятаны в памяти подозреваемого.¹⁰⁶

Все это свидетельствует о том, что защищающая от самооговора привилегия и право сохранять молчание являются двумя отдельными, хотя и взаимосвязанными иммунитетами, действие которых может быть ограничено, т.е. они не носят абсолютного характера. Но если это так, то необходимо определить, в каких случаях и при каких условиях ограничение права на молчание возможно. Четверо судей, голосовавших против решения суда под делу Саундерса о том, что имело место нарушения ст. 6 и полагающих, что право на молчание не носит абсолютного характера, имели в виду случаи расследования коммерческого и финансового мошенничества, которые носят особенно сложный характер. «Мошенничество в его самых разнообразных формах стало проклятием нашего общества: мошенничество в области налогов и социального страхования, мошенничество при получении правительственных субсидий, мошенничество в области использования окружающей среды (незаконный сброс опасных отходов), мошенничество в области торговли оружием и наркотиками (отмывание денег), мошенничество в корпоративной сфере, под что подпадают все вышеупомянутые виды мошенничества. Мошенничество становится все более соблазнительным, так как в нашем компьютеризованном мире, где существуют многообразные средства шифровки и кодирования, его стало гораздо проще скрыть.

Поэтому общераспространенным считается взгляд, что простой угрозы уголовных и иных санкций недостаточно, для эффективной борьбы с подобным мошенничеством. Необходимы выборочные аудиторские и специализированные проверки, инспекции и расследования со стороны высокоспециализированных учреждений. Аудиторам необходимо не только обладать специализированными знаниями, они не могут обойтись без «соответствующих специальных полномочий». Обычно это включает в себя не только право проводить инспекцию корреспонденции и файлов, проверять счета и бухгалтерские книги, но также требует определенной степени активного сотрудничества со стороны тех, чья деятельность расследуется, чтобы получить сведения о паролях и другой секретной информации, обеспечить передачу документов и ответы на вопросы. Обычно принудительное осуществление указанных прав обеспечивается благодаря угрозе наказания.

Отсюда, и, очевидно, в силу того, что такие проверки могут незаметно перерасти в уголовное расследование - существует врожденный конфликт с правом на молчание и привилегией, защищающей от самооговора.

Этот конфликт может быть разрешен разными способами и мы должны осознать, что даже в рамках одной правовой системы могут существовать различные решения.

Законодатели, отправной точкой для которых при проведении подобных проверок служит идея, что установление истины перевешивает все, соответственно лишают тех, кто находится под следствием, права на молчание и привилегии, защищающей от самооговора, квалифицировав отказ отвечать на вопросы или иным образом сотрудничать как самостоятельное правонарушение, получают несколько возможных вариантов использования полученных таким способом материалов в качестве доказательств в последующем уголовном судопроизводстве против тех, кто находится под следствием. В некоторых случаях предусматривается, что подобные материалы совсем не могут использоваться в качестве доказательств; иногда их разрешается использовать только в случае привлечения к судебной ответственности за лжесвидетельство; иногда они также могут использоваться, когда лицо, находящееся под следствием в возбужденном против него уголовном судопроизводстве, дает показания не совместимые с материалами, о которых идет речь; иногда такие материалы могут быть использованы как доказательство в суде, если только суд не придет к выводу, что с учетом обстоятельств дела подобное использование было бы несправедливым.

Судьи Валтикос и Кюлкуклу отметили, что в ходе эволюции уголовного процесса, с тех времен, когда признание было решающим доказательством и целью допроса, а инквизиционная процедура и в самом деле была, как правило, предпочтительным средством получения признания - и когда в результате выражение «допрос» стало синонимом «пытка» - мы достигли другой крайности, а именно права не свидетельствовать против себя. Однако возможны различные точки зрения по поводу пределов действия данного принципа.

«Нельзя терять чувство соразмерности и не учитывать в определенной мере приоритеты. Стремление поднять до статуса абсолютной нормы право лиц не отвечать на любой вопрос, ответ который мог бы быть поставлен им в вину, означало бы во многих случаях, что общество осталось бы полностью беззащитным перед лицом все более непростых манипуляций в мире коммерции и финансов, которые достигли невиданной ранее степени сложности. Защита невиновных не должна вести к безнаказанности тех, кто виновен. В разрешении данной дилеммы, по поводу которой даются комментарии с древнейших времен и часто существенно различные, есть место и для следования разумным средним курсом. В данной области, как и во многих других, ощущение соразмерности должно служить руководящим правилом».

По мнению судей, не согласившихся с решением суда, в деле Саундерса английский суд пошел именно этим средним курсом, не потеряв ощущение соразмерности, т.е. часть объяснений, данных инспекторам, он исключал из дела, а часть допустил в качестве доказательств.

Решение по делу Саундерса, равно как и особые мнения судей по этому делу, представляют интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения. Мы безоговорочно восприняли положение о том, что никто не должен свидетельствовать против себя не только потому, что это положение закреплено в Конституции РФ. Это идея давно признавалась в науке уголовного процесса. Однако у нас нет достаточно аргументированной теории, объясняющей, почему нельзя принуждать к даче показаний, но можно принуждать к получению иных видов доказательств. Механическое применение закона - не лучший способ отправления правосудия. В этом отношении наука остается в долгу у практики. Что касается практического аспекта этой проблемы, то необходимо обратить внимание на то, что в России также существуют контрольные органы, обладающие такими же полномочиями, как и инспектора, о которых идет речь в законе «О компаниях». В частности в федеральном законе «О Счетной палате Российской Федерации» в ст. 13 говорится:

«Все органы государственной власти в Российской Федерации, органы местного самоуправления, Центральный банк РФ, предприятия, учреждения, организации, независимо от фирм собственности и их должностные лица обязаны представлять по запросам Счетной палаты информацию, необходимую для обеспечения ее деятельности.

При проведении ревизий и проверок Счетная палата получает от проверяемых предприятий, учреждений, банков и иных кредитно-финансовых учреждений всю необходимую документацию и информацию по вопросам, входящим в ее компетенцию.

Отказ или уклонение должностных лиц указанных органов, предприятий, учреждений и организаций от своевременного предоставления необходимой информации или документации по требованию Счетной палаты, а также предоставления ложной информации влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации». Обязанность представить необходимую информацию и документацию означает и обязанность давать объяснения по вопросам, которые могут возникнуть у представителей Счетной палаты.

В УК РФ содержится специальная норма: «Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палаты РФ», которая гласит: «Неправомерный отказ в предоставлении или уклонении от предоставления информации (документов, материалов), а также предоставление заведомо ложной или неполной информации Совету Федерации Федерального Собрания РФ, Государственной Думе или Счетной палате РФ, если эти деяния совершены должностным лицом, обязанным предоставлять такую информацию наказываются штрафом в размере..., либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет» (ст. 287 УК РФ).

Из этого следует, что должностные лица обязаны под страхом уголовной ответственности давать аудиторам Счетной палаты в том числе и такие объяснения, которые могут свидетельствовать против них. Соответственно на основании аудиторских проверок могут возбуждаться уголовные дела. То, что документы и материалы, полученные в результате проверок после их надлежащего процессуального оформления могут приобрести статус судебных доказательств, сомнению не подлежит, хотя они и получены под принуждением. В этом именно и состоит смысл понимания привилегии против самообвинения в широком смысле слова, включающего в себя право на молчание, которое развивал судья Мартене. Право на молчание обладает особым статусом в отличие от более широкого права не представлять доказательств против себя (в том числе и документов). Поэтому документы независимо от того, получены они добровольно или под принуждением, могут использоваться в качестве доказательств в уголовном процессе, а объяснения - нет.

По утвердившейся в российской науке уголовного процесса концепции, объяснения, полученные внеутоловно-процессуальной процедуры, т.е. полученные не в форме допроса, доказательственной силы не имеют, даже если они получены без принуждения. Поэтому они не могут непосредственно приобрести статуса судебного доказательства. Если же гражданин будет признан в качестве подозреваемого или обвиняемого (точнее, когда он фактически станет таковым после возбуждения уголовного дела) ему должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против себя. Короче говоря, на сегодняшний день, использование объяснений, полученных вне установленной процессуальной формы, в качестве судебных доказательств невозможно, несмотря на то, что они получены на вполне законных основаниях (на основании, например, закона о Счетной палате).

Правоохранительные органы должны суметь найти доказательства, подтверждающие выдвинутое обвинение, помимо того, что вынужден был говорить гражданин до того, как стал подозреваемым или обвиняемым.

Право на вызов и допрос свидетелей на основе полного равенства (п. 3 (и) ст. 6)

Согласно п. 3 (6) ст.6 «Каждый обвиняемый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него».

В деле Видал против Бельгии заявитель - тюремный наблюдатель обвинялся за содействие заключенному в совершении побега. Судом первой инстанции он был оправдан, однако апелляционная инстанция вынесла ему обвинительный приговор. Этот обвинительный приговор был отменен в связи с тем, что судья апелляционного суда принимал участие в деле на более ранних стадиях. В дальнейшем была подана повторная апелляция в другой апелляционный суд, который признал г-на Видала виновным и ужесточил приговор, вынесенный первым апелляционным судом. Осуждение основывалось на имеющихся в деле показаниях, дополненных неблагоприятными показаниями второго осужденного. Требование о вызове для допроса других осужденных в решении суда не упоминалось, и перед вынесением приговора никаких свидетелей не вызывали. Видал после безуспешной апелляции в кассационный суд жаловался в Европейскую комиссию на невозможность добиться вызова свидетелей защиты, из-за чего его осуждение основывалось на недостоверных свидетельских показаниях.

Суд постановил, что: 1) хотя ст.6 п. З (d), как правило, оставляет оценку обоснованности вызова свидетелей на усмотрение национальных судов и не требует допроса каждого свидетеля защиты, ее важнейшая цель заключается в осуществлении равноправия сторон в деле; 2) Видал вначале был оправдан после того, как было заслушано несколько свидетелей, а его осуждение апелляционным судом было основано почти целиком на документах первого дела; 3) отсутствие какого-либо объяснения отклонения свидетелей со стороны г-на Видала несовместимо с представлением о справедливом разбирательством дела, особенно если учесть ужесточение приговора; 4) ограничение прав на защиту означает, что суд над гражданином Видалем не был справедливым, а это нарушает ст.6 Конвенции.¹⁰⁷

Итак, позиция Европейского Суда, подтвержденная им и в ряде других решений состоит в том, что суд не обязан вызывать всех свидетелей как обвинения, так и защиты и должен решать этот вопрос с учетом того, насколько это необходимо в интересах дела (в интересах вынесения справедливого решения в разумный срок). Вместе с тем, если суд отклоняет ходатайство защиты о вызове и допросе свидетеля, то он обязан мотивировать свое решение. При решении вопроса о вызове свидетелей суд должен с равной мерой объективности подходить как к ходатайствам со стороны обвинения, так и со стороны защиты. В частности, в деле Энгель и другие против Нидерландов Суд сформулировал свою позицию следующим образом: «Статья 6 п. 3 (а) не требует присутствия и допроса всех свидетелей со стороны обвиняемого. Ее основной целью, как это следует из слов «на тех же условиях», является в данном случае полное «равенство сторон». С этим условием статья представляет компетентным национальным органам решить вопрос, какие свидетельские показания необходимы по данному делу в целях справедливого разбирательства - основного требования ст. 6. Что касается данного конкретного дела, где заявители жаловались на то, что при рассмотрении их дела в Высшем военном суде не были вызваны и допрошены свидетели защиты, то Суд отметил, что: а) Высший военный суд не вызывал и не допрашивал и свидетелей обвинения; б) в материалах дела нет указаний на то, что заявители просили вышеназванный суд заслушать свидетелей с их стороны.

При таких условиях, Суд не обнаружил нарушения ст.6 п. З (d). По ряду дел Европейский Суд высказал свою позицию и относительно возможности использования в суде показаний, полученных на стадии предварительного следствия.

В деле Дельта против Франции¹⁰⁹ заявитель был арестован по подозрению в ограблении, совершенном в здании, расположенном поблизости от места задержания. Арестовавшего его полицейского сопровождали две девочки-подростка: потерпевшая и ее подруга, присутствовавшая при ограблении. Они заявили, что узнали О., однако обыск самого О. и его жилища ничего не обнаружил. Во время допроса девушек в полиции, проводившегося порознь, но в присутствии их матерей, те подтвердили, что О. и есть человек, совершивший преступление, однако официальной очной ставки с ним не проводилось. По мнению обвинения, в судебном следствии необходимости не было, и дело было прямо передано в суд. Единственным свидетелем обвинения во время суда над О. был допрашивавший обеих девушек полицейский, что соответствует существующей практике принятия показаний, даваемых сотрудником полиции с чужих слов. Однако данный полицейский не был свидетелем происшествия (ареста О.) и не допрашивал О. после ареста. Несмотря на посланный обвинением вызов, девушки на суд не явились и никаких объяснений своего отсутствия не дали. Со стороны защитников О. не поступило никаких ходатайств ни о допросе свидетелей, ни о дополнительном расследовании фактов. О. был осужден и приговорен к трем годам тюремного заключения. При рассмотрении апелляции его ходатайство о допросе обеих девушек и двух других свидетелей было отклонено, а обвинительный приговор и наказание были оставлены без изменения. Последующая апелляция в кассационный суд с жалобой на нарушение ст. 6 (3) ЕКПЧ и ст. 513 уголовно-процессуального кодекса была отклонена. О. жаловался, что его осуждение было основано только на показаниях, дававшихся в полиции свидетелями, которых не смог опросить ни он, ни его защитник. Комиссия установила, что было допущено нарушение ст. 6 (1) в ее связи с п. (3) (а).

Суд постановил, что 1) допустимость доказательства определяется прежде всего нормами внутреннего права, а функция Суда заключается в том, чтобы установить, было ли справедливым судебное разбирательство в целом; 2) хотя, в принципе, свидетели должны давать показания во время публичного слушания дела в присутствии обвиняемого с тем, чтобы их можно было оспорить, - для того, чтобы показания свидетелей могли использоваться в качестве доказательства, не обязательно, чтобы они непременно были даны во время публичного слушания в суде; они могут быть получены и на досудебной стадии, но при соблюдении прав защиты, т.е. при условии, что обвиняемый имел достаточные возможности оспорить показания и опросить свидетеля, дающего против него показания; 3) для целей ст. 6 (3) (Д), обеих девушек следовало считать свидетелями, поскольку их показания полиции были, по существу, показаниями суду, который и принял их во внимание; 4) так как ни О., ни его защитник не имели никакой возможности опросить этих двух свидетелей, чьи показания, данные в их отсутствие и пересказанные полицейским, не являвшимся очевидцем происшествия, были решающим образом учтены судами, ответственными за установление фактов, - О. и его защитник не могли убедиться в достоверности свидетельских показаний или выразить сомнение в их правдивости и, следовательно, было допущено нарушении ст. 6 (3) (а).

По поводу этого дела следует сказать, что российская правоприменительная практика не допускает в качестве доказательства показания с чужих слов, если нельзя вызвать и допросить реальных свидетелей Приговор, постановленный на основе показаний с чужих слов подлежит обязательной отмене.

В вопросе права обвиняемого на вызов и допрос свидетелей на основе полного равенства российское законодательство совпадает с требованиями ст. 6 п. 3 ((3) и позицией Европейского Суда по этому вопросу. На стадии предварительного следствия обвиняемый вправе представлять доказательства, в том числе и требовать допроса свидетелей защиты, а также проведения очной ставки со свидетелем обвинения (ст. 46 УПК РСФСР). При назначении судебного заседания судья обязан рассмотреть ходатайства обвиняемого или его защитника о вызове в суд дополнительных свидетелей кроме тех, кто обозначен в списке, прилагаемом к обвинительному заключению. Согласно ч. 3 ст. 223 УПК РСФСР ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях. При неявке в суд вызванного свидетеля или эксперта суд должен выслушать мнение всех участников процесса, в том числе подсудимого и его защитника о возможности разбирательства дела в отсутствии не явившихся лиц и принять соответствующее решение. Судья может принять решение о возможности начать судебное следствие при отсутствии не явившихся свидетелей даже если защита будет против этого возражать. Однако, во-первых, судья обязан при этом вынести мотивированное решение, а во-вторых, это не лишает права подсудимого или его защитника в дальнейшем заявить ходатайство о необходимости обеспечения явки свидетеля в зависимости от хода судебного разбирательства (ст.276 УПК РСФСР). И судья опять должен будет принять мотивированное решение по этому вопросу. В ходе судебного разбирательства подсудимый и его защитник имеют право допрашивать свидетелей на тех же основаниях, на которых их допрашивает обвинитель (ст. 223 УПК РСФСР). Ст. 286 УПК РСФСР позволяет оглашать на суде показания, данные свидетелем на предварительном следствии в двух случаях: а) при наличии существенных противоречий между этими показаниями и показаниями свидетеля на суде;

б) при отсутствии в судебном заседании свидетеля по причинам исключающим возможность его явки в суд.

И в том и в другом случае подсудимому предоставляется возможность оспорить показания свидетеля, полученные в ходе предварительного следствия.

Неявка свидетелей, в том числе потерпевших, в судебное заседание является в настоящее время больным вопросом правосудия. Из-за этого судьи вынуждены неоднократно откладывать судебное разбирательство, что ведет помимо всего прочего к нарушению права на завершение судебного процесса в разумный срок. В связи с этим нередки случаи, когда судьи принимают решение об оглашении показаний свидетелей при отсутствии убедительных доказательств наличия причин, исключающих возможность их явки в суд (болезнь, неизвестность местопребывания свидетеля, длительная командировка и т.д.). Такие случаи вышестоящие судьи рассматривают как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора. Если наличие таких обстоятельств как болезнь, длительная командировка обосновать относительно легко, то обосновать неизвестность местонахождения свидетеля значительно сложнее. К этому вопросу Европейский Суд подходит так же строго, как и к обоснованию неявки в суд подсудимого, т.е. он анализирует, какие усилия предприняло правительство для определения нахождения свидетеля с целью обеспечить его явку в суд. В частности по делу Иегро Суд не обнаружил нарушение ст. 6 п. 3 (а) в том числе и потому, что «в данном деле правительство предприняло согласованные усилия для определения места нахождения свидетеля с целью вызвать его на судебный процесс».¹¹⁰

В последнее время в связи с обострением борьбы с организованной преступностью в России стал активно обсуждаться вопрос о возможности использования в качестве доказательств показаний анонимных свидетелей. Нельзя не признать, что эта проблема не надумана. Свидетели и потерпевшие достаточно часто отказываются от явки в суд по причине угроз, исходящих от подсудимых, их родственников и знакомых. Возможность использования анонимных свидетелей предусмотрена в законодательстве ряда государств. Однако для нас важна позиция Европейского Суда по этому вопросу. Вряд ли прав И.Л. Петрухин, когда он пишет, что «Европейский Суд высказался против допроса в суде анонимных свидетелей, поскольку это нарушает право обвиняемого на очную ставку с лицами, изобличающими его в совершении преступления».¹¹¹ В действительности позиция Европейского Суда не такая жесткая. В наиболее позднем решении по этому вопросу Суд следующим образом изложил принципы, подлежащие применению при рассмотрении вопроса о допустимости доказательств, полученных из анонимных источников.¹¹²

1. Суд повторяет, что допустимость доказательств является вопросом, который регулируется главным образом национальным законодательством, и по общему правилу именно национальные судьи призваны оценивать предъявленные им доказательства. Задача Суда, согласно Конвенции, заключается не в том, чтобы оценивать показания свидетелей, а в том, чтобы удостовериться, было ли судебное разбирательство в целом справедливым, включая и то, как были получены доказательства.

2. Обычно все доказательства должны быть представлены в ходе публичного слушания в присутствии обвиняемого, с тем, чтобы обеспечить состязательность. Из этого принципа имеются исключения, но они не должны ущемлять право на защиту и обвиняемому должна быть представлена адекватная возможность оспаривать показания свидетелей обвинения.

3. Статья 6 специально не требует принимать в расчет интересы свидетелей. Однако, когда на карту ставится жизнь, свобода или безопасность человека, тогда по общему правилу, вопрос попадает в сферу действия других статьей Конвенции, согласно которым Договаривающиеся Государства должны организовать свое судопроизводство по уголовным делам таким образом, чтобы эти интересы не оказывались под угрозой. В таких обстоятельствах принципы справедливого судебного разбирательства требуют так же, чтобы в соответствующих случаях интересы защиты соизмерялись с интересами тех свидетелей или жертв, которых вызвали в суд для дачи показаний.

4. И, наконец, следует напомнить, что обвинительный приговор не должен основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях.

Отсюда следует, что Европейский Суд при всем отрицательном отношении к анонимным свидетелям, тем не менее в исключительных случаях допускает такую возможность, но при этом требует, чтобы соизмерялись интересы свидетелей и жертв преступлений с интересами защиты. Сегодня, конечно же, нельзя рекомендовать российским судьям возможность использования в качестве доказательств анонимных свидетелей даже с соблюдением тех условий, которые с точки зрения Европейского Суда в принципе могут быть допустимы (допрос на предварительном следствии в присутствии прокурора и адвоката, дача показаний в маске, дача показаний вне визуальной видимости свидетеля).

Такого рода ограничения могут быть установлены только Федеральным законом. Вместе с тем допустимо, например, полностью или частично закрыть судебное заседание для допроса лиц, опасающихся за свою безопасность. Такая практика уже имеет место и Верховный Суд РФ признал ее правомерной.

Приговором Кировского областного суда от 4 ноября 1995 г. осуждена группа лиц, обвинявшихся в бандитизме, квалифицированном вымогательстве, похищении людей, а также других тяжких насильственных преступлений против личности. В ходе предварительного следствия со стороны обвиняемых высказывались угрозы расправой потерпевшим и свидетелям. Слушание дела было назначено в открытом заседании. Однако в суд из 17 потерпевших явилось только двое. Остальные потерпевшие не явились из-за боязни угроз со стороны обвиняемых и их знакомых. Принимая это во внимание, судебная коллегия в целях обеспечения безопасности потерпевших приняла решение о рассмотрении этого дела в закрытом судебном заседании. Рассматривая дело в кассационном порядке, Судебная коллегия Верховного Суда усмотрела нарушение ст. 18 УПК РСФСР, которая не предусматривает такого основания для проведения закрытого судебного заседания, в связи с чем приговор Кировского областного суда был отменен и дело направлено на новое рассмотрение. Президиум Верховного Суда по протесту Председателя Верховного Суда рассмотрел это дело в порядке подзора и пришел к выводу, что согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступления охраняются законом. В соответствии со ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах (в 1996 г. Россия еще не подписала Европейскую Конвенцию) публика может не допускаться на судебное разбирательство, когда того требуют интересы правосудия. В связи с этим Президиум пришел к выводу, что Кировский областной суд правомерно принял решение о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании.¹¹³

Право на вызов и допрос свидетелей на основе полного равенства распространяется и на экспертов.

В деле Бениша против Австрии¹¹⁴ Суд признал нарушение ст.6 поскольку судебное решение было вынесено главным образом на основании заключений, представленных назначенным судом экспертом, который имел право присутствовать на всех слушаниях, задавать вопросы как обвиняемому, так и свидетелям и комментировать их заявления. Защите не было позволено назначить собственного эксперта, который мог бы участвовать в судебном разбирательстве на таких же условиях. Вызванный защитой «эксперт-свидетель» мог давать показания лишь в качестве обычного свидетеля, не имея сходных возможностей участия в разбирательстве. Европейский Суд констатировал нарушение принципа равенства сторон.

Это решение Европейского Суда необходимо учесть как при разработке нового УПК РФ, так и в сегодняшней правоприменительной практике. Несмотря на то, что согласно действующему УПК РСФСР при назначении экспертизы на предварительном следствии и в суде обвиняемый имеет право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, знакомиться с заключением эксперта (ст. 185,288 УПК РСФСР) и участвовать в допросе эксперта (ст.289 УПК РСФСР), он тем не менее не имеет права пригласить в суд «своего» эксперта для оказания им квалифицированной помощи как для осуществления своих прав при назначении экспертизы так и допросе эксперта. Обвиняемый имеет право просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, но его просьба может быть отклонена следователем или судом. Представляется, что опираясь на ст. 45 (ч. 2) Конституции РФ, предоставившей каждому защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, ст. 123 (ч.) Конституции РФ, провозгласившую необходимость обеспечения равенства сторон в процессе, ст. 17 (ч. 1) Конституции РФ, определившей, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также на толкование общепризнанных принципов международными юрисдикционными органами, в том числе Европейским Судом, судьи должны допускать для участия в судебном разбирательстве приглашенных защитой специалистов, которые при рассмотрении дела могли бы участвовать на тех же условиях, что и официальный эксперт.

ГЛАВА 4

Право на пересмотр судебного решения вышестоящим судом

Возможность проверить законность и обоснованность судебного решения, особенно по уголовным делам - важная составляющая право на справедливое правосудие. Именно поэтому право каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом впервые возведено на конституционный уровень (п. 3 ст. 50 Конституции РФ). Есть основания полагать, что это произошло, в том числе и под влиянием международного Пакта о гражданских и политических правах (ч. 5 ст. 14), а также Европейской Конвенции, гарантирующих такое право осужденному. «Согласно ч. 1 ст. 2 Протокола № 7 Европейской Конвенции «Каждый осужденный судом за совершение уголовного преступления имеет право на то, чтобы его осуждение и приговор были пересмотрены вышестоящей инстанцией. Осуществление этого права, включая основания, на которых оно может быть осуществлено, регулируется законом», Ч. 2 ст. 2 содержит исключения из этого общего правила: «Из права осужденного на пересмотр его дела вышестоящим судом могут делаться исключения в отношении незначительных правонарушений, определенных законом, или когда соответствующее лицо было судимо уже в первой инстанции высокого уровня или было осуждено после рассмотрения апелляции против его оправдания».

Пункт 3 ст. 50 Конституции РФ не содержит исключения из права осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом. Как уже говорилось выше, национальное законодательство не может снижать уровень защиты прав, предусмотренных указанными международными актами, но вполне может его повысить. Понятно, что отсутствие в п. 3 ст. 50 Конституции РФ исключения на пересмотр приговора вышестоящим судом повышает уровень защиты осужденного. В связи с этим возникла проблема, относительно пересмотра приговоров, постановленных Верховным Судом РФ по первой инстанции, которые не подлежали пересмотру в кассационном порядке, а могли быть проведены только в порядке надзора. Но надзорный порядок пересмотра судебных решений считается порядком исключительным, а потому далеко не каждый осужденный может реализовать свое прав на пересмотр приговора. Дня этого нужно, чтобы строго уполномоченные на то должностные лица принесли соответствующий протест. С точки зрения международных норм такое положение вещей считается приемлемым, а с точки зрения Конституции РФ - нет.

Поэтому 6 июля 1998 г. Конституционный Суд РФ по жалобе гражданина В.В. Шаглая рассмотрел вопрос о конституционности ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР и установил, что содержащаяся в ней норма, согласно которой приговоры Верховного Суда РФ обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежат, лишает лиц, осужденных Верховным Судом возможности настаивать на их обязательной судебной проверке. В результате действия этой нормы конституционное право, гарантированное ст. 50 (ч. 3) Конституции РФ, ограничивается. Ограничение этого права не может быть компенсировано предоставлением осужденному возможности обращаться к перечисленным в уголовно-процессуальном законе должностным лицом, которые правомочны приносить протесты на незаконные и необоснованные приговоры и инициировать тем самым производство в надзорной инстанции, поскольку в таком случае возбуждение пересмотра приговора зависит не от воли осужденного, а от усмотрения соответствующего должностного лица, и не является обязательным.

Принимая это во внимание Конституционный Суд постановил: 1. Признать положение ч. 5 ст. 325 УПК РСФСР не соответствующим Конституции РФ. 2. Федеральному Собранию надлежит внести в уголовно-процессуальное законодательство изменения в соответствии с требованиями ст. 50 (ч. 3) Конституции РФ и с учетом настоящего Постановления.¹¹⁵Такие изменения были внесены, граждане, осужденные по первой инстанции Верховным Судом, наравне со всеми получили право на пересмотр вынесенного в отношении них приговора в кассационном порядке. Соответственно надзорный порядок пересмотра также сохранился.

В отношении пересмотра уголовного дела в надзорном порядке также возникло определенное расхождение между п. 7 ст. 14 Международного Пакта, ч. 2 ст. 4 Протокола № 7 Европейской Конвенции и ч. 1 ст. 50 Конституции РФ.

Согласно п. 7 ст. 14 Пакта «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны». Аналогичное положение содержится в п. 1 ст. 4 Протоколы № 7 Конвенции: «Никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством этого государства».

Согласно ч. 1 ст. 50 Конституции РФ «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление».

Как видим, в тексте Конституции РФ отсутствуют такие слова как «за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством».

Комментируя понятие окончательного приговора по смыслу Протокола № 7 Д. Гомьен, Д. Харрис, Л.Зваак пишут: «Следует отметить, что понятие окончательного приговора по (смыслу Протокола № 7) определяется в зависимости от того, приобрел ли данный приговор силу res judicata, что имеет место только в том случае, когда приговор окончательно вступает в силу, например, когда отсутствуют другие средства защиты, когда стороны исчерпали такие средства защиты или когда истек срок применения этих средств защиты».¹¹⁶

Как мы видим, речь идет о возможности поворота к худшему после того, как приговор вступил в законную силу. Согласно действующему УПК РСФСР вступивший в законную силу приговор суда может быть в течение года пересмотрен в порядке надзора в ухудшающую для осужденного сторону. «Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении, за мягкостью наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении дела допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу» (ст. 373 УПК РСФСР). С точки зрения понятия окончательного приговора, который дается в приведенных выше комментариях такое положение дел допустимо. Указанные авторы справедливо обращают внимание на то, что Европейский Суд по правам человека не рассмотрел пока ни одного дела, связанного с применением ст. 4 Протокола № 7, поэтому трудно сказать, что точно понимается под окончательным приговором.¹¹⁷

Но даже если под окончательностью осуждения или оправдания понимать вступление приговора в законную силу, которое имеет место по действующему УПК РСФСР после того, как кассационная инстанция оставила в силе приговор, постановленный судом I инстанции, то следует обратить внимание на ч. 2 ст. 4 Протокола № 7, в которой говорится следующее: Положения предыдущего пункта не препятствуют пересмотру дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством соответствующего государства, если имеются сведения о новых или вновь открывающихся обстоятельствах или в предыдущем разбирательстве были допустимы существенные ошибки, которые могли повлиять на исход дела». Следовательно, поворот к худшему возможен даже после вступления приговор в законную силу при наличии соответствующих обстоятельств.

Наличие ч. 2 ст. 4 Протокола № 7 вполне объяснимо, поскольку в ч. 1 этой статьи повторное осуждение или наказание исключается только в том случае, если окончательный приговор постановлен в соответствии с законом и уголовно-процессуальным законодательством этого государства, т.е. если при этом не был нарушен уголовный и уголовно-процессуальный закон соответствующего государства. Это свидетельствует о том, что существующая по УПК РСФСР возможность поворота к худшему при пересмотре дела в порядке надзора соответствует Европейской Конвенции; Представляется, что она соответствует и п. 7 ст. 14 Международного Пакта, хотя в нем и отсутствует ч. 2, говорящая о возможности исключения из общего правила о недопустимости повторного осуждения или наказания. Такой вывод следует из того, что запрет на повторное осуждение и наказание так же как и по протоколу № 7 действует постольку, поскольку окончательный приговор постановлен в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законом соответствующего государства.

Однако, как уже говорилось в ч. 1 ст. 50 Конституции содержится совсем иная формулировка и никаких исключений из общего правила не предусмотрено. Если строго следовать этой формулировке, то поворот к худшему после вступления приговора в законную силу невозможен даже по вновь открывшимся обстоятельствам (например, установленная вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний свидетеля или заключения эксперта и наличие других предусмотренных ст.384 УПК РСФСР обстоятельств). Правильно ли будет таким образом толковать ч. 1 ст. 50 Конституции? Трудно прогнозировать позицию Конституционного Суда, единственно правомочного давать официальное толкование Конституции РФ, но думается, что по крайней мере при наличии вновь открывшихся обстоятельств, исключать возможность поворота к худшему было бы неверно и несправедливо.

Если при неправильном применении уголовного закона или допущении нарушений уголовно-процессуального закона (например, при неправильном исключении того или иного доказательства из материалов дела), в результате чего подсудимый был незаконно оправдан или ему было назначено излишнее мягкое наказание имеет место ошибка, допущенная по вине суда, за что осужденный не должен страдать, то этого никак нельзя сказать при вновь открывшихся обстоятельствах. Поэтому содержащуюся в ч. 1 ст. 50 Конституции РФ формулировку нельзя признать удачной.

Если по вопросу оснований и условий пересмотра дела вышестоящим судом на сегодняшний день отсутствуют решения Европейского Суда, то по вопросу процедуры пересмотра имеется достаточно обширная судебная практика. В этой связи Европейский Суд неоднократно указывал, что ст. 2 протокола № 7 не создает обязанности учреждать апелляционные и кассационные суды по уголовным делам, но там, где такие суды есть, к их деятельности применима ст. 6 Конвенции. Говоря, что ст. 2 Протокола № 7 не создает обязанности учреждать апелляционные и кассационные суды. Европейский Суд имеет в виду, что, во-первых, могут существовать различные порядки пересмотра приговора вышестоящей судебной инстанцией, а во-вторых, возможны исключения из общего правила, о которых говорилось выше. Однако там, где такие суды есть, пересмотр должен осуществляться с соблюдением основополагающих принципов справедливости. Рассмотренное Европейским Судом дело Экбатани против Швеции представляет интерес для российского законодательства и правоприменительной практики с точки зрения необходимости обеспечения личного участия осужденного при рассмотрении дела в вышестоящем суде, особенно, если осужденный оспаривает свою виновность. Несмотря на то, что суд Швеции, о котором пойдет речь в этом решении называется Апелляционным, компетенция его по данному делу аналогична компетенции кассационной инстанции по УПК РСФСР. В тексте решения употребляются термины «заслушивание свидетелей» но речь идет о необходимости заслушать осужденного, а также потерпевшего. Термин «публичность» в данном деле употребляется в двух смыслах: в смысле гласности/доступности материалов для широкой публики) и в смысле устных слушаний.

Для российского законодательства и правоприменительной практики юридическое значение имеет только решение суда. Однако в ряде случаев в качестве информации для размышления представляют интерес и особые мнения судей, которые целесообразно привести по данному делу.

Заявитель г-н Джон Экбатани¹¹⁸ был осужден судом 1 инстанции за то, что угрожал, гражданскому служащему, находившемуся при исполнении служебных обязанностей и приговорен судом Четсборга к штрафу в 600 шведских крон. Д. Экбатани обжаловал это решение в Апелляционный суд Западной Швеции, утверждая, что он не совершал действий, которые составили уголовно наказуемое правонарушение. После обмена памятными записками по вопросу о том, нужно ли заслушать новых свидетелей или нет, заявитель официально потребовал слушания дела на том основании, что достоверность его показаний, равно как и потерпевшей стороны, требуют тщательного изучения.

Апелляционный суд отклонил требования о заслушивании новых свидетелей. Более того, по предложению прокурора суд отказался от проведения открытого слушания и в результате подтвердил решение суда первой инстанции. Заявитель обратился за разрешением подать жалобу в Верховный Суд, но его ходатайство было отклонено.

В своей жалобе в Европейский Суд заявитель указал, что Апелляционный Суд вынес решение по его делу без слушания. Он утверждал, что это представляет собой нарушение ст. 6 п. 1 Конвенции.

И комиссия и суд пришли к выводу, что это положение ст. 6 явно подлежит применению к производству по делу заявителя, включая производство в Апелляционном суде.

«Производство по уголовному делу представляет собой единое целое и защита, предоставляемая ст. 6, не прекращается с решением по делу суда первой инстанции. В соответствии с судебной практикой суда к государству, где действуют апелляционные или кассационные суды предъявляется требование обеспечить привлеченным к ответственности перед законом лицам возможность пользоваться в этих судах основополагающими гарантиями, которые содержаться в ст. 6.».

Правительство утверждало, что к апелляционному производству применяются только основополагающие гарантии статьи 6, и что последние не включают требования устных слушаний в судах второй инстанции. В поддержку этой точки зрения оно ссылалось, в частности, на статью 2 Протокола № 7 и на заявление в Пояснительном докладе к указанному протоколу, о том что «порядок осуществления права (на апелляцию), включая основания, по которым оно может осуществляться, устанавливаются внутренним законодательством».

Суд обратился к статье 7 названного протокола, согласно которой положения его статьи 2 следует рассматривать как дополнение к Конвенции и все положения Конвенции, включая статью 60, должны применяться соответственно. Так, пояснительный доклад гласит, что «среди этих положений особое внимание привлекает статья 60, согласно которой «Ничто в настоящей Конвенции не может быть истолковано как ограничение или умаление каких-либо прав и основных свобод человека, которые могут гарантироваться законодательством любой высокой договаривающейся стороны или любым иным соглашением, в котором она участвует». Протокол не может толковаться в ущерб правам, гарантируемым в Конвенции. Учитывая обе эти статьи, суд не находит оснований полагать, что указанный протокол был направлен на ограничение сферы действия гарантий, содержащихся в статье 6 Конвенции.

Порядок применения статьи 6 к разбирательству в апелляционных судах зависит, однако, от особенностей соответствующего производства; следует принимать во внимание всю систему судебного разбирательства в стране и места в нем апелляционной инстанции суда.

Поэтому перед судом встает вопрос, может ли быть оправдан отход в апелляционной инстанции от принципа обязательности публичного разбирательства, на котором обвиняемый имеет право присутствовать и проводить доводы в свою защиту, в частности может ли такой отход быть оправдан применительно к обстоятельствам настоящего дела. Наконец, может ли этот отказ быть оправдан всей системой судебных разбирательств дел по внутреннему праву страны.

При решении этого вопроса суд должен учитывать характер системы апелляционного производства в Швеции, объем полномочий Апелляционного Суда и способ фактического представительства и защиты в нем интересов заявителя.

Правительство утверждало, что заявитель уже добился полноценного и справедливого в смысле статьи 6 разбирательства своего дела в суде первой инстанции и поэтому не было необходимости в предоставлении ему на уровне апелляционного производства второй такой полноценной возможности, включая право участвовать в рассмотрении и приводить доводы в свою защиту лично. Решающим, по мнению правительства, аргументом служит то, что Апелляционный Суд не может ужесточить вынесенный приговор. Рассмотрение дела в Апелляционном Суде отвечало требованиям справедливости и целям статьи 6; в частности, оно проходило на основе состязательности, у Апелляционного Суда были все нужные ему материалы для принятия решения, а что касается публичности, то все материалы дела были доступны широкой публике.

Суд отметил, что при разбирательстве дела в Апелляционном Суде не был нарушен принцип состязательности. Хотя, ни г-ну Экбатани ни прокурору не было позволено предстать перед судом, им обоим была предоставлена равная возможность изложить свою позицию письменно. Однако суд напоминает, что этот принцип является «только одной из черт более широкой концепции справедливого судопроизводства по уголовным делам». Поэтому соблюдение этого принципа не имеет для суда решающего значения при рассмотрении жалобы заявителя.

Суд неоднократно указывал, что если разбирательство в суде первой инстанции было публичным, отсутствие «публичности» рассмотрении дела в судах второй или третьей инстанции может быть оправдано особенностями процедуры по данному делу. Если апелляционная жалоба затрагивает исключительно вопросы права, оставляя в стороне фактические обстоятельства дела. то требования статьи 6 могут не быть нарушены и тогда, когда заявителю не была предоставлена возможность быть заслушанным в апелляционном или кассационном суде лично.

Здесь Апелляционный Суд был призван рассмотреть дело, как в отношении фактических обстоятельств, так и вопросов права. В частности, он должен был решить вопрос о виновности или невиновности заявителя. Единственное ограничение его компетенции состояло в том, что он был не вправе усиливать наказание, наложенное судом первой инстанции.

Однако именно вопрос о виновности был основным вопросом, требовавшим разрешения в Апелляционном Суде. С учетом обстоятельств данного дела и принципа справедливости разбирательства этот вопрос не мог быть решен надлежащим образом без непосредственной оценки показаний, данных лично заявителем - который утверждал, что он не совершал действий, образующих состав уголовного преступления, - и потерпевшим.

Принимая во внимание всю систему разбирательства в Шведских судах, место и роль в ней Апелляционного суда и характер поставленного перед ним вопроса, суд приходит к выводу, что у дела не было особых черт, оправдывавших отказ в публичном разбирательстве и лишение заявителя права быть заслушанным лично. Следовательно, имело место нарушение статьи 6 п. 1.

Шестеро из десяти судей не согласились с решением суда. Судья Вильямсон обратил внимание наследующее.

1. Статья 6 Конвенции устанавливает право на справедливое разбирательство «в разумный срок». Правосудие без задержки является важным элементом прав человека во всех делах, больших и маленьких. Это важно не только для заинтересованных сторон, но и для общества в целом, так как это содействует успешному функционированию системы судом. Опыт показывает необходимость мер, направленных на облегчение работы судов. Соответственно, некоторые государства ввели в действие специальные процессуальные правила для рассмотрения незначительных правонарушений. Для меня представляется очень важным не упускать из виду то, что это делается в соответствие, а не вопреки цели статьи 6 Европейской конвенции по правам человека, которая призвана гарантировать справедливую судебную процедуру.

2. Согласно соответствующим шведским процессуальным правилам, которые подлежали применению к делу г-на Экбатани, его показания были заслушаны судом первой инстанции. Очевидно и не вызывает сомнений, что требования статьи 6 на этих слушаниях были выполнены. Апелляционный суд применил процессуальное правило, позволяющее обойтись без полного заслушивания обвиняемого и потерпевшего. Суд принял решение по делу, на основе документов, переданных ему из суда первой инстанции и письменных ходатайств, представленных ему от имени государственного обвинения и обвиняемого.

3. По моему мнению, не в интересах правосудия было бы лишать апелляционные суды возможности обходиться без полного заслушивания дел о незначительных правонарушениях, даже когда приходится решать вопросы права и установления фактических обстоятельств дела. Что касается обстоятельств настоящего дела, то процессуальные гарантии, которыми пользовался заявитель, могут быть должным образом оценены, если система судебных разбирательств в стране будет рассматриваться как единое целое. Сделав это, я нахожу, что заявитель получил в шведских судах справедливое разбирательство. То обстоятельство, что материалы его дела все время оставались доступны широкой публике и что соответствующие процессуальные гарантии исключали изменение к худшему (reformatio inpejus), усиливает этот вывод.

Соответственно я не нахожу в данном деле нарушения статьи.

В особом мнении г-на судьи Матшера, одобренном г-жой судьей Биндшедлер-Роберт и г-ном судьей Голкуклу приводятся следующие доводы.

1. Заявитель пользовался в суде первой инстанции процессуальными средствами, которые отвечают всем требованиям статьи 6: он располагал всеми возможностями защищать себя лично; процесс носил устный и публичный характер; суд вынес решение, проведя все расследования по делу, которые он считал необходимыми; никаких возражений относительно независимости и беспристрастности суда, созданного на основании закона, заявлено не было. Кроме того, подсудимый пользовался услугами адвоката, а судебные издержки были взяты на себя государством. Конечно, подсудимый заявлял о своей невиновности, но оценка доказательств и правильность применения норм национального права не подпадает под контроль органов Конвенции до тех пор, пока процедура, приведшая к выводу об обоснованности обвинения, соответствует требованиям статьи 6.

2. Законодательство Швеции предоставляет в распоряжение обвиняемого ограниченную возможность обжалования, что соответствует статье 2 Протокола № 7, которая не требует двухступенчатости судопроизводства, когда речь идет о «незначительных нарушениях».

Ограниченность процедуры обжалования заключается в том, что суд может вынести решение по делу без проведения публичного слушания, если он не считает его необходимым, то есть когда суд, пользуясь свободой оценки доказательств и ознакомившись с письменной аргументацией, представленной обвиняемым и государственным обвинителем, соглашается с оценкой обстоятельств дела, данной судом первой инстанции, и разделяет мнение последнего относительно вопросов права.

Все это сопровождается запретом изменения к худшему, когда апелляция подается только обвиняемым, то есть в подобных обстоятельствах суд может либо подтвердить приговор, вынесенный судом первой инстанции, либо изменить его в пользу подсудимого.

В моем представлении все это соответствует требованиям статьи 6. И в самом деле, когда право государства, о котором идет речь, предоставляет возможность обжалования, - такое обжалование нисколько не должно строиться таким образом, чтобы дать обвиняемому максимум шансов добиваться изменения в свою пользу приговора, вынесенного судом первой инстанции.

Кроме того, я не вижу необходимости углублять, сообразуясь с настоящим делом, те критерии, которым в общем и целом должна удовлетворять предусмотренная национальным правом процедура обжалования, чтобы соответствовать требованиям статьи 6.

Судья Бернхардт отметил: 1. Бесспорно, что разбирательство настоящего уголовного дела в суде первой инстанции удовлетворяло всем требованиям статьи 6 п. 1 Конвенции.

2. Государства-участники Конвенции пользуются очень широким усмотрением в предоставлении или исключении возможности обжалования решений по уголовным делам, в особенности касающихся незначительных правонарушений как в настоящем случае, где суд наложил всего лишь штраф в 600 шведских крон. (Это подтверждается Протоколом № 7). Такое усмотрение наделяет государства возможностью выбора среди нескольких альтернатив. Они могут исключить любую форму обжалования; они могут ограничить обжалование вопросами права; или они могут - предусмотреть специальную процедуру и специальные условия допуска апелляции. Я не вижу какой-либо принципиальной разницы между этими альтернативами и системой, которую в данном деле выбрала Швеция: если Апелляционный Суд, ознакомившись с материалами дела и письменными представлениями сторон, удовлетворен решением суда первой инстанции и считает его правильным - и если он не предлагает увеличить меру наказания - он может отклонить апелляцию без дал дальнейшего слушания. Это до некоторой степени можно сравнить с процедурой, когда жалоба может быть принята только в результате разрешительной процедуры; в любом случае такая система не предоставляет меньше гарантий или меньшей защиты, чем другие альтернативы, упомянутые ранее. Настоящее решение Европейского Суда может даже оказать отрицательное воздействие. Государства могут ограничить случаи, когда обжалование допускается, чтобы избежать трудностей, типа тех, что возникли по данному делу.

3. Нет сомнения, что применительно ко всем процедурам обжалования, независимо от того было устное слушание или нет, должны быть выполнены другие гарантии справедливости судебного разбирательства: равенство средств, право представлять доводы в порядке письменного производства и т. п. В этом отношении в настоящем деле не выявлено никаких дефектов.

Прежде чем перейти к анализу тех изменений в российской судебной практике в части процедуры рассмотрения дел в кассационных и надзорных инстанциях, которые произошли, в том числе, и под влиянием решений Европейского Суда представляется целесообразным привести решение по делу гр-на Вермюлена против Бельгии¹¹⁹, в котором Европейский Суд анализировал принцип состязательности и роль прокурора при проверке законности и обоснованности судебных решений.

Гражданин Вермюлен по делу о банкротстве подал жалобу в Кассационный Суд по поводу нарушения его прав, имевшим место при рассмотрении дела по первой инстанции. Кассационный Суд жалобу отклонил. Гражданин Вермюлен подал жалобу в Европейский Суд, в которой утверждал, что при рассмотрении дела в кассационной инстанции были нарушены его права, предусмотренные ст.6 Конвенции, поскольку не было соблюдено равенство процессуальных возможностей. Во время рассмотрения дела в Кассационном суде был выслушан судья - докладчик, адвокат г-на Вермюлена и заместитель генерального прокурора при кассационном суде, который затем принял участие в совещании суда.

Г-н Вермюлен жаловался на то, что не мог через посредство своего адвоката дать ответ на выступления заместителя генерального прокурора при Кассационном Суде, а также сам обратится к суду во время состоявшихся слушаний, поскольку находился под стражей по обвинению в ряде преступлений. Кроме того, представитель генерального прокурора участвовал в совещании судей, последовавшим сразу после заседания. Заявитель утверждал, что хотя настоящее дело носит гражданско-правовой характер, но оно не может в такой уж степени отличаться от уголовного дела, чтобы на него не распространялись основные принципы равенства сторон.

Правительство Бельгии утверждало, что существует основополагающее различие между уголовным и гражданским судопроизводством. В процессе уголовного судопроизводства служба королевского прокурора, представляющая обвинение в нижестоящих судах, на кассационной стадии не участвует. Оппонентом осужденному в Кассационном суде выступает представитель генеральной прокуратуры при Кассационном Суде. При рассмотрении гражданского дела не происходит ничего подобного; истец и ответчик представлены членами коллегии адвокатов при Кассационном Суде. И в настоящем случае оппонентом заявителя в Кассационном Суде выступал управляющий конкурсной массой. Далее правительство утверждало, что в уголовном как и в гражданском процессе служба генерального прокурора при Кассационном Суде не имеет других функций, кроме как быть нейтральным и объективным консультантом суда: она может даже по-разному отнестись к разным доводам, представленным заявителем. Это доказывает, что на самом деле она не является чьим-либо «сопротивником» или «союзником». Эго тем более справедливо для гражданского процесса, гак как он жестко связан вопросами, поднятыми истцом и генеральная прокуратура при Кассационном суде не может по своей инициативе касаться других вопросов, даже тех, которые основаны на соображениях государственной политики. Короче говоря, Генеральная прокуратура при Кассационном Суде не является стороной в процессе и по крайней мере в гражданских делах нет оснований строить процесс в кассационной инстанции на принципе состязательности.

Суд отметил, что, во-первых, природа Генеральной прокуратуры при Кассационном Суде (с чем правительство согласилось) не претерпевает изменений в зависимости от того является ли дело уголовным или гражданским. В обоих случаях ее основной долг, как во время слушаний, так и при обсуждении состоит в том, чтобы оказывать содействие Кассационному Суду и помочь ему обеспечить согласованность создаваемой им судебной практики.

Во-вторых, следует отметить, что Генеральная прокуратура действует со строжайшей объективностью.

Также как и в своих предыдущих решениях, Суд считает, что большое значение должно придаваться той фактической роли, которую играют представители Генеральной прокуратуры в ходе конкретного судебного разбирательства, и, в частности, содержанию и последствиям их заключений. В них содержится мнение, которое черпает свой авторитет из самого положения Генеральной прокуратуры. Хотя заключение является объективным и основывается на законе, тем не менее, оно предназначено для того, чтобы советовать Кассационному Суду, а, следовательно, оказывать на него влияние.

Как и ранее Суд считает, что ст. 6 (равенство процессуальных возможностей) подлежит применению к судебному решению Кассационного Суда, которое может в различной степени отразиться на положении заинтересованных лиц. Он не раз подчеркивал эту мысль. То же справедливо и применительно к настоящему случаю, так как жалоба по вопросам права затрагивала законность примененной к г-ну Вермюлену процедуры банкротства. Поэтому следует принять во внимание значение разбирательства в Кассационном Суде для заявителя и характер заключений г-на де Жорден, заместителя генерального прокурора. То обстоятельство, что г-н Вермюлен не имел возможности ответить ему до окончания слушания дела, нарушило его право на состязательный процесс. Указанное право означает, что у сторон в уголовном или гражданском процессе имеется принципиальная возможность знакомиться со всеми доказательствами или замечаниями, приобщенными к делу материалами, комментировать их, в том числе и в отношении заключений, сделанных независимым представителем национальной юридической службы, с целью оказать воздействие на решение суда.

Суд полагает, что отсутствие у заявителя возможности ответить на заключение представителя Генеральной прокуратуры уже свидетельствует о нарушении п. 1 ст. 6.

Нарушение, о котором идет речь усугубляется тем обстоятельством, что заместитель генерального прокурора участвовал в судебном совещании, хотя только в своем качестве советника. Однако участие в совещании представило заместителю Генерального прокурора дополнительную возможность, хотя и чисто внешнюю, отстаивать ранее выдвинутое им мнение в закрытой обстановке, не опасаясь возражений.

То обстоятельство, что его присутствие давало генеральной прокуратуре шанс способствовать непротиворечивости практики Кассационного Суда, не меняет сути данного вывода, так как наличие своего представителя является не единственным способом достижения данной цели, как показывает практика большинства других государств - членов Совета Европы.

Таким образом имело место нарушение п. 1 ст. 6 также и в этом отношении.¹²⁰

Необходимо отметить, что по вопросу роли и функций прокуратуры и соответственно необходимости соблюдения принципа равенства сторон (состязательности) Европейский Суд не всегда занимал отмеченную выше позицию. По делу Делькур бельгийский представитель генеральной прокуратуры присутствовал на заседании Кассационного Суда, в то время как обвиняемому такая возможность не была представлена.

В связи с жалобой г-на Делькур Европейский Суд вынес постановление об отсутствии нарушения ст.6, поскольку представитель прокуратуры играл роль объективного толкователя права, а не адвоката той или иной стороны. Двадцать один год спустя в деле Боргерс Европейский Суд отошел от своей позиции и при аналогичных обстоятельствах признал, что нарушение ст.6 имеет место. При этом Суд заявил: «Когда должностное лицо прокуратуры рекомендует принять к рассмотрению или отклонить апелляцию обвиняемого, оно тем самым объективно становится его союзником или противником. В последнем случае п. 1 ст. 6 требует соблюдения прав защиты и принципа равенства исходных условий». «Раз представитель генеральной прокуратуры сделал заявления, неблагоприятные для заявителя, последний, несомненно, заинтересован в том, чтобы представить свои замечания по ним до закрытия прений сторон. Тот факт, что юрисдикция Кассационного Суда ограничивается вопросами права, не имеет никакого значения в этом отношении».¹²¹Как видно из дела Вермюлен Суд занял такую же позицию и по гражданскому делу.

Несмотря на то, что российское процессуальное законодательство (как по гражданским, так и по уголовным делам) не допускает присутствия кого бы то ни было в совещательной комнате при принятии судьями решений, тем не менее это решение Европейского Суда представляет для нас безусловный интерес с точки зрения необходимости внедрения принципа состязательности в процедуру пересмотра судебных решений в кассационном и надзорном порядке, независимо от того. выполняет ли прокурор функцию стороны в процессе или функцию надзора за законностью.

Такая позиция Европейского Суда оказала, очевидно, влияние и на позицию Конституционного Суда РФ при проверке конституционности ст.335 УПК РСФСР, согласно которой содержащийся под стражей осужденный может быть вызван в судебное заседание суда кассационной инстанции только тогда, когда суд сочтет это необходимым.

Гражданин М.А. Баронин, осужденный Московским городским судом к лишению свободы и содержащийся под стражей, обжаловал вынесенный в отношении него приговор, ходатайствуя при этом о своем вызове в заседание суда кассационной инстанции для участия в рассмотрении дела. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ руководствуясь ч. 2 ст. 33 5 УПК РСФСР, отказала М.А. Баронину в удовлетворении ходатайства на том основании, что он неоднократно и подробно допрашивался на предварительном следствии и в судебном заседании, а его позиция обстоятельно изложена в поданной им кассационной жалобе. В результате дело было рассмотрено в кассационном порядке с участием защитника осужденного.

В решении по поводу жалобы гр-на Баронина М.А. Конституционный Суд указал:

2. Конституция РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46).

Из ст. 50 (ч. 3) Конституции РФ, закрепляющей право осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном Федеральным законом, вытекает обязанность представления каждому, в отношении кою выдвинуто обвинение в преступлении, права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями, а также право законодателя предусмотреть в Федеральном законе особенности производства в каждой из этих инстанций.

Указанные конституционные нормы и с учетом положений международного Пакта о гражданских и политических правах (п. 1, подпункт (<1) п. 3, п. 5 ст. 14), Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п. 1, подпункт (с) п. З ст. 6, п. 1 ст. 2 Протокола № 7) предполагают необходимость законодательного обеспечения обвиняемому (осужденному) соответствующих возможностей для защиты своих прав и интересов при рассмотрении дела в суде второй кассационной инстанции.

В соответствии с действующим уголовно-пропессуальным законом при рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет законность и обоснованность приговора по имеющимся в деле и дополнительно представленным материалам; при этом суд не связан доводами жалобы или протеста и проверяет дело в полном объеме (ст. 332 УПК РСФСР), соблюдая при этом принцип недопустимости поворота к худшему.

Присутствующим на рассмотрении дела лицам предоставляется право отвода судей, заявление ходатайств, участие в исследовании дополнительно представленных материалов, дачи объяснений, в том числе и после заключения прокурора.

2. По смыслу ст. 46 (ч. 1) Конституции РФ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 19 (все равны перед законом и судом), ч. 3 ст. 50 (право па пересмотр дела вышестоящим судом) и ч. 3 ст. 123 (судопроизводство осуществляется на основе состязательности) и с учетом соответствующих положений Международного пакта и Конвенции, реализация конституционных гарантий судебной защиты предполагает, что если осужденный изъявит желание участвовать в судебном заседании, он не может быть лишен такого права. Однако суд вправе рассмотреть дело в отсутствии осужденного, содержащегося под стражей и не выразившего желание участвовать в заседании суда II инстанции.

Исходя из изложенного. Конституционный Суд постановил: «Признать положение ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР, согласно которому вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке разрешается по усмотрению суда, не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой оно позволяет отклонить ходатайство осужденного, содержащегося под стражей, о рассмотрении дела с его участием, принимать окончательное решение по делу, не предоставив такому осужденному возможности ознакомиться с материалами судебного заседания и изложить свою позицию по рассмотренным судом вопросам.¹²²

В еще более неблагоприятном положении оказывается осужденный при рассмотрении его дела в надзорной инстанции. Если при рассмотрении дела в порядке кассационного производства осужденный и его защитник должен быть ознакомлен с содержанием протеста или жалобы потерпевшего, а также с возражениями заинтересованных лиц на его жалобу, то при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора он может ознакомиться с содержанием протеста только, если будет приглашен на заседание суда. Кроме того, само приглашение в надзорную инстанцию даже лица, не содержащегося под стражей, зависит от усмотрения суда. В отличие от процедуры кассационного производства, которая допускает возможность присутствующим гражданам дать дополнительные объяснения после заключения прокурора, процедура рассмотрения дела в надзорной инстанции этого не допускает. При этом надо добавить, что как кассационная, так и надзорная судебные инстанции вправе принять решение, ухудшающее положение осужденного, если дело рассматривается не по жалобе осужденного, а по протестам уполномоченных на то должностных лиц, ставящих в протесте вопрос об отмене приговора в неблагоприятную для осужденного сторону. Поэтому неудивительно, что после решения Конституционного Суда РФ о неконституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР последовала жалоба ряда граждан на предмет проверки конституционности ст. 377 УПК РСФСР, регламентирующей порядок рассмотрения дела в надзорной инстанции.

14 февраля 2000 г. Конституционный Суд принял решение по жалобам граждан, которые полагали, что ст. 377 УПК РСФСР нарушает конституционные права.

По делам граждан А.Б. Абдулова, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, Р.Р. Мустафина и А.А. Стубайло состоялся пересмотр в порядке надзора либо обвинительного приговора за мягкостью назначенного наказания, либо оправдательного приговора или определения о прекращении дела, т.е. вступившие в законную силу судебные решения были отменены но основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного или оправданного. При этом ни о принесенных протестах, указывающих на такие основания, ни о времени и месте рассмотрения дела в порядке надзора, ни о принятых по ним решениях названные граждане и их защитники извещены не были.

В своих жалобах в Конституционный Суд заявители утверждали, что ст. 377 УПК РСФСР, как представляющая надзорной инстанции право заочного рассмотрения дела и решения по собственному усмотрению вопросов об уведомлении осужденного, оправданного, их защитников о принесении протеста и его содержании, участии в заседании суда и возможности давать суду объяснения не соответствуют Конституции РФ, поскольку препятствуют осуществлению ими конституционных нрав на судебную защиту и получение квалифицированной юридической помощи, на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, нарушает принцип равенства перед судом и законом, недопустимости заочного разбирательства уголовных дел в судах, а также принцип состязательности и равенства сторон в процессе.

С аналогичной жалобой обратилась и гр-ка А.Б. Дубровская, признанная потерпевшей в деле об убийстве ее дочери. В дополнение к приведенным выше претензиям А.Б. Дубровская утверждала, что ч. 5 ст. 377 УПК РСФСР, не предоставляющая права высказывать свое отношение к доводам прокурора, поддерживающего протест либо дающего заключение по протесту, также не соответствует ст. 19,45,46 и 123 Конституции РФ.

Конституционный Суд отметил, что как основания для пересмотра решений в кассационной и надзорной инстанциях, так и полномочия суда, рассматривающего дело в кассационном и надзорном порядке практически идентичны. Однако, несмотря на это объем реальных прав осужденного, оправданного и иных участников процесса в этих стадиях существенно различаются.

В соответствии со ст. 327 и 336 УПК РСФСР о принесении протеста в кассационную инстанцию суд извещает осужденного, оправданного и других участников процесса, интересов которых касается протест, эти лица вправе знакомиться с поступившими в суд протестами и подавать на них свои возражения; осужденному или оправданному по их о том просьбе вручается копия протеста; их возражения приобщаются к делу; суд извещает о дне рассмотрения дела в кассационном порядке тех участников процесса, которые просят об этом в возражениях, на протест.

В отличие от суда кассационной инстанции, по действующему законодательству, при рассмотрении дела в порядке надзора суд обеспечивает возможность ознакомления с протестом лишь приглашенным на заседание лицам, о принесении протеста осужденный, оправданный, их защитники или другие участники процесса не извещаются, возможность подать возражения па протест не предусмотрено. При этом по смыслу ст. 377 УПК РСФСР, участие прокурора в надзорном производстве является обязательным, в то время как осужденный, оправданный могут быть допущены лишь по усмотрению суда «в необходимых случаях».

По мнению Конституционного Суда предоставление средств правовой защиты при принесении протестов в порядке надзора лишь тем лицам, которых суд сочтет необходимым пригласить для дачи объяснений и которые тем самым наделяются существенно большими процессуальными нравами по сравнению спицами, которые по ничем не ограниченному усмотрению суда в заседание не вызываются, является существенным отступлением от принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ), а также ограничением конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ).

Затем Конституционный Суд обратился в своему постановлению от 10 декабря 1998 г. в котором он признал, что если осужденный, в том числе и содержащийся под стражей, изъявил желание присутствовать при рассмотрении дела в кассационном порядке, он должен быть приглашен на заседание суда, как это вытекает не только из конституционных норм, но и международного права, поскольку это необходимые гарантии судебной защиты и справедливого разбирательства дела на стадии кассационного производства. «Данная правовая позиция - в силу совпадения большинства правомочий суда кассационной инстанции и суда надзорной инстанции - может быть распространена и па положения ч. 3 ст. 377 УПК РСФСР». «Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства. Это означает, что на разных стадиях уголовного процесса, в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами.

Вопреки указанным требованиям, ст. 377 УПК, признавая обязательным участие прокурора в суде надзорной инстанции и допуская возможность рассмотрения дела без выяснения отношения осужденного, оправданного к вопросам, поставленным в протесте, наделяет тем самым одну из сторон в состязательном процессе прокурора дополнительными возможностями в отстаивании своей позиции, в обсуждении всех вопросов, связанных с разбирательством дела, что ставит его в преимущественное положение по сравнению с другой стороной - обвиняемым. Это тем более недопустимо в тех случаях, когда в протесте - независимо от того, кем из правомочных должностных лиц он принесен - ставится вопрос об отмене состоявшегося по делу судебного решения по основаниям, ухудшающим положение осужденного или оправданного».

По приведенным выше основаниям Конституционный Суд признал ч. 3 ст. 377 УПК не соответствующей Конституции РФ.

Наряду с правами осужденных, оправданных и их защитников Конституционный Суд по жалобе А.Б. Дубровской рассмотрел и вопрос о правах потерпевших в надзорной инстанции, опираясь на ст. 52 Конституции РФ, 53 УПК РСФСР и п. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблением властью, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г. В соответствии со ст. 53 УПК РСФСР потерпевший в уголовном процессе имеет следующие права: представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, приносить жалобы на приговор.

Поскольку ст. 53 УПК РСФСР включена в раздел «Общие положения», то потерпевший имеет право участвовать в судебном заседании во всех стадиях процесса, а значит и при рассмотрении дела в надзорной инстанции, поскольку решения, принимаемые на этой стадии напрямую затрагивают его интересы. Поэтому в целях защиты своих интересов потерпевший вправе знать о принесенном по делу протесте, его доводах, времени и месте его рассмотрения, с тем, чтобы иметь возможность либо письменно изложить позицию по касающимся его вопросам, либо дать объяснения лично в судебном заседании. Поэтому ч. 3 ст. 377 УПК РСФСР, как связывающая реализацию этих процессуальных прав потерпевшего с усмотрением суда, а не с волеизъявлением самого потерпевшего, нарушает его право на судебную защиту и доступ к правосудию, предусмотренные ст. 46 (ч. 1) и 52 Конституции РФ.

Вместе с тем Конституционный Суд признал, что порядок, согласно которому потерпевший дает объяснения в заседании суда надзорной инстанции после доклада судей, но до предоставления прокурору слова для поддержания внесенного им протеста или дачи заключения по протесту председателя суда или его заместителя, не препятствует реальному обеспечению самого права потерпевшего дать объяснения по имеющим к нему отношение вопросам в заседании Суда надзорной инстанции. В связи с этим ч. 5 ст. 377 УПК РСФС признана не противоречащей Конституции РФ.

Не вызывает сомнений, что на трактовку принципа состязательности в кассационной и особенно в надзорной инстанции оказало влияние понимание этого принципа Европейским Судом, выраженное в его решениях по конкретным делам. Если еще применительно к кассационной инстанции в советской юридической литературе по поводу роли и функции прокурора велись споры, то «относительно роли прокурора в надзорной инстанции двух мнений не существует: единодушно признается, что принося протест в порядке судебного надзора и выступая с заключением в надзорной инстанции, прокурор действует исключительно как представитель органа, надзирающего за законностью и обоснованностью судебного приговора».¹²³ Поскольку прокурор не рассматривался как сторона в процессе, то отсюда делался вывод об отсутствии необходимости строить судебное разбирательство надзорной инстанции на состязательных началах.

В этой связи напомним еще раз мысль, высказанную Европейским Судом по делу Вермюлен против Италии: «Хотя заключение прокурора является объективным и основывается на законе, тем не менее, оно предназначено для того, чтобы оказывать на суд влияние». А раз прокурору предоставлено право оказывать на суд влияние, независимо от того, какую он выполняет функцию, то и другим лицам, интересы которых затрагиваются судебным решением, должно быть предоставлено право изложить суду свое мнение по поводу всех аспектов дела».

Идея состязательности все глубже проникает в сознание судей. И в этом отношении показательно определение судебной коллегии Верховного Суда РФ № 44Г-99-7 на судебное постановление по иску Ф. к прокуратуре области и редакции газеты о защите чести, достоинства и деловой репутации. Прокурором области был принесен протест в порядке надзора в президиум областного суда. Президиум оставил судебное решение в силе, после чего дело было предметом рассмотрения в коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Коллегия отметила, что по делу, где прокуратура является стороной в процессе, прокурор не может использовать свое право принесения протеста в порядке надзора на вступившее в законную силу решение суда. поскольку другая сторона такого права не имеет. Права и обязанности прокуратуры как стороны в процессе по делу определены ст. 30 ПК РСФСР и не могут превышать обычных процессуальных прав и обязанностей стороны в гражданском процессе. В ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 14 ПК РСФСР закреплен принцип состязательности и равноправия сторон в гражданском процессе. Названные процессуальные нормы распространяются на все стадии гражданского судопроизводства в том числе на производство в надзорной инстанции. В деле. где прокуратура - сторона в процессе, эти принципы препятствуют использованию прокурором тех особых полномочий, которые предоставлены прокуратуре как надзорному органу.¹²⁴

В настоящее время ставится вопрос об изменении порядка судебного надзора таким образом, чтобы лица, чьи права предполагаются нарушенными могли непосредственно обращаться с жалобами в суд. Если это произойдет, то отпадут основания, препятствующие прокуратуре приносить протесты, если она по конкретному делу является стороной в процессе, поскольку другой стороне будут предоставлены равные возможности.

Среди других дел, так или иначе затрагивающих проблему равенства сторон, можно упомянуть дело Ноймайстер, по которому Суд вынес решение, что обе стороны уголовного судопроизводства должны быть представлены на всех этапах дела,¹²⁵ дело Фельдбрючче, по которому Суд установил принцип, что каждая сторона должна иметь возможность опровергать доводы другой стороны,¹²⁶ дело Бениш, в котором Суд признал, что должны быть выслушаны свидетели – эксперты с обеих сторон. 127

Принцип состязательности и равенства сторон кроме приведенных выше затрагивался и в других решениях Конституционного Суда РФ, по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР. Конституционный Суд признал несоответствующим ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ положение ст. 331 УПК РСФСР в той ее части, которая предоставляет прокурору право опротестовать такие решения суда как возвращение дела на дополнительное расследование, а также решение о назначении судебного заседания, не предоставляя соответствующих прав стороне защиты.¹²⁸

Следует отметить, что интерпретация принципа состязательности Европейским Судом и Конституционным Судом РФ, а также Верховным Судом РФ совпадают не полностью. В частности, как Конституционный Суд РФ, так и Верховный Суд РФ полагают, что принцип состязательности включает в себя и относительно пассивную роль суда в установлении и исследовании фактических обстоятельств дела. Ни Европейская Конвенция, ни Международный Пакт о гражданских правах, ни Всеобщая Декларация прав и свобод, человека ничего не говорят о том, активной или пассивной должна быть роль судьи в процессе разбирательства судебных дел. Речь идет только об обеспечении равенства процессуальных возможностей сторон. Поэтому этот аспект состязательности в данной работе не рассматривается. К поведению судьи в процессе судебного разбирательства международные нормы предъявляют такие требования как объективность и беспристрастность. Поэтому в той мере, в какой активность суда не наносит ущерба объективности и беспристрастности, такое поведение судьи считается приемлемым.

Заключение

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные, в том числе в ст. 6 Европейской Конвенции, оказали существенное влияние на положение Конституции РФ 1993 г. определяющие принципы справедливого правосудия и свободного доступа к судебной защите прав и свобод граждан. Они оказывают несомненное влияние и на толкование конституционных норм, касающихся судебной защиты прав и свобод граждан. Благодаря этому влиянию значительная часть процессуальных норм, как в сфере гражданского, так и особенно в сфере уголовного судопроизводства перестали действовать по причине их несоответствия, как Конституции РФ, так и международным нормам, в том числе ст. 6 Конвенции.

Значительно слабее ощущается влияние ст.6 Конвенции в непосредственной практике судов общей юрисдикции. В какой-то мере это объясняется недостатком в информации, в какой-то тем, что судьи суверенно чувствуют себя при применении конкретных норм национального законодательства, а не общепризнанных принципов и норм международного права, несмотря на то, что указанные принципы и нормы входят в правовую систему страны.

Для внедрения в реальную практику судов общепризнанных принципов справедливого правосудия необходимо, прежде всего, привести российское процессуальное законодательство в соответствие с указанными принципами и нормами. Однако конституционные нормы (ч. 4 ст. 15,ч. 1 ст. 17) требуют того, чтоб и до принятия новых процессуальных кодексов судьи в своей повседневной практике отправления правосудия непосредственно применяли положения Всеобщей Декларации прав и свобод, Международного Пакта о гражданских и политических правах Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод, касающиеся принципов справедливого правосудия и реального доступа к механизмам судебной защиты.

Обращает на себя внимание, что Конституционный Суд РФ, оценивая конституционность тех или иных норм национального законодательства, прямо ссылается не только на положения Конституции РФ и международных правовых актов, но и на конкретные решения Европейского Суда по анализируемым проблемам. Это свидетельствует о том, что прецедентная судебная практика Европейского Суда также становится источником российского права. Поэтому есть все основания полагать, что знакомство с практикой Европейского Суда по применению и толкованию ст. 6 Конвенции не просто расширит юридический кругозор судей, но и окажет стимулирующее влияние на приведение судебной практики в соответствие с общепризнанными принципами справедливого правосудия на всех его этапах.

[1] См. Постановления Пленумов Верховных Судов по уголовным делам. Сборник. М., 1999. С. 487-488

[2] В компетенцию Комиссии входила дача первоначальных заключений о приемлемости жалобы и о наличии фактов, свидетельствующих о нарушении норм Европейской Конвенции. П осле реорганизации жалобу можно подавать непосредственно в Суд.

[3] В дальнейшем просто Конвенция

[4] В дальнейшем просто Декларация

[5] В дальнейшем просто Пакт

[6] Марк Дженис, Ричард Кей, Энтони Бредли. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии. М., 1997. С. 458-459.

[7] Подробно об этом см. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к ст. 5 и 6. М., 1997. С. 93-104

[8] Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. Из-во М., 2000. С. 150-153. В дальнейшем просто Избранные решения.

[10] См. Избранное решение. Т. 1. С. 103-115.

[11] См. Избранное решение. Т.1. С. 438-464

[13] См. Судебное решение по делу Зумгобель от 21 сентября 1993 г. Series А № 286-А.

[14] Избранные решения. Т. 1. С. 544.

[15] Избранные решения. Т. 1. С. 39.

[17] Избранные решения. Т. 1. С. 271 -2 87.

[18] Конституция Ирландии не гарантирует гражданам бесплатную юридическую помощь в необходимых случаях

[19] См. Международные акты о правах человека. М., 1998. С. 165-168

[20] См. Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР в связи с запросом Костомушского городского суда Республики Карелия» от 20 апреля 1998 г. Собрание законодательства Российской Федерации 1998. №13-П.Ст.2 142.

[21] См. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. № 13-II по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Р-Н. Самшуллиной и А.А. Апанасенко.

[22] См. Новицки. Новые стандарты применения внутренних средств правовой защиты. Российское издание бюллетеня Интерайтс № 2,1999. С. 2-4

[24] Постановление Конституционного Суда от 20 апреля 1999 г. по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР Российская газета 5 мая 1999. С. 4.

[25] Избранные решения. Т. 1. С. 447.

ИНСТИТУТ «ОТКРЫТОЕ ОБЩЕСТВО»

Л.Б.Алексеева

Издательство «Рудомино»

Москва 2000

Право на пересмотр судебного решения вышестоящим судом

ПРЕДИСЛОВИЕ

Право на свидетельство против себя